A Administração pode celebrar dois tipos de contratos.
· Contratos da Administração regidos pelo direito privado: Nestes contratos a Administração encontra-se em uma situação de equilíbrio contratual. Ex: Locação em que a Administração é locatária.
· Contratos da Administração regidos pelo direito público ou simplesmente contratos administrativos: Nestes contratos a Administração tem privilégios que o contratado não tem, sendo uma relação desequilibrada. A existência desses privilégios deve-se aos interesses que o Poder Público representa.
4. Semelhanças entre o contrato administrativo e o contrato da Administração regido pelo direito privado:
Ambos são espécies do gênero contratos da Administração, mas diferenciam-se quanto ao regime jurídico a que estão submetidos. Entretanto, não se pode esquecer que sendo a Administração parte no contrato, sempre haverá incidência de regras de direito público.
· Licitação: O dever de licitar está presente nestes dois contratos, pouco importando o regime jurídico.
· Formalização: As regras de formalização se aplicam a qualquer espécie de contrato, independentemente de regime jurídico. Ex: Concessão de direito real de uso tem que ser celebrado por escritura pública.
· Finalidade: Houve quem dissesse que era um aspecto diferenciador, destacando que o contrato administrativo tinha por finalidade o interesse público e o contrato da Administração regido pelo direito privado tinha por finalidade interesses da Administração. Mas tal diferença não tem razão, pois nos dois sempre está presente o interesse público.
· Mecanismos de controle de sua validade: A administração verifica a validade dos contratos, independentemente do regime jurídico. Ex: Tribunal de Contas.
· Competência para julgar os litígios: Tendo em vista a concentração da função jurisdicional do Estado no Poder judiciário, qualquer lide envolvendo contratos da Administração tem que se submeter ao Poder Judiciário.
1. Características:
a)Personalíssimos – vedada, em princípio, a subcontratação;
b) Contratos de adesão;
c)Formais;
d) Onerosos;
e)Consensuais;
f) Sinalagmáticos; e
g) Comutativos.
2.1 Personalíssimos
Em princípio a Lei 8.666/93 veda (art. 78, VI) veda a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado com outrem, assim como a cessão ou transferência. Essas medidas somente são possíveis se previstas no edital de licitação.
2.2 Contratos de Adesão
Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração, mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, ou não, cabendo ao particular, aderir, ou não às condições impostas.
2.3 Formais
A regra é que os contratos administrativos sejam firmados em instrumento contratual próprio, previamente aprovado pela assessoria jurídica do órgão público contratante e faz parte do edital de licitação.
2.4 Onerosos
Normalmente as avenças firmadas pela Administração Pública exigem contraprestação pecuniária, não obstante, há os chamados contratos de comodato, em que tal regra é excepcionada.
2.5 Sinalagmáticos
Há contraprestações recíprocas entre o Poder Público e o particular contratado.
2.6 Comutativos
As contraprestações recíprocas devem ser equivalentes.
3. Regime jurídico e Cláusulas Exorbitantes:
Todo contrato é firmado pela vontade das partes, assim se de um lado há prerrogativas à Administração, também devem existir vantagens ao contratado.
· Prerrogativas: O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.
São elas:
§ A Administração elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo.
§ A Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido, caso o particular não cumpra com as suas obrigações.
Se a Administração for inadimplente o contratado não pode alegar exceção do contrato não cumprido, isto é, tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da inadimplência da Administração o contratado pode parar de cumpri-lo.
§ A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei 8666/93).
É relevante lembrar que o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. “Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º da Lei 8666/93).
§ Possibilidade rescisão unilateral do contrato em casos de inadimplência do contratado ou em casos de inconveniência ou inoportunidade (razões de interesse público) para a manutenção do ajuste (art. 58, II da Lei 8666/93).
§ A Administração tem amplo controle da execução do contrato, podendo até mesmo fiscalizá-lo (art. 58, III da Lei 8666/93).
§ A Administração pode aplicar sanções administrativas, previstas em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento de suas obrigações. (art. 58, IV da Lei 8666/93).
§ A Administração pode nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (art. 58, V da Lei 8666/93).
§ A Administração pode exigir do contratado, nos termos da lei, garantia nos contratos de obras, serviços e compras (art. 56, §1º da Lei 8666/93).
Regime jurídico e Cláusulas Exorbitantes:
Todo contrato é firmado pela vontade das partes, assim se de um lado há prerrogativas à Administração, também devem existir vantagens ao contratado.
· Prerrogativas: O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.
São elas:
§ A Administração elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo.
§ A Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido, caso o particular não cumpra com as suas obrigações.
Se a Administração for inadimplente o contratado não pode alegar exceção do contrato não cumprido, isto é, tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da inadimplência da Administração o contratado pode parar de cumpri-lo.
§ A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei 8666/93).
É relevante lembrar que o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. “Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º da Lei 8666/93).
TEORIA DA IMPREVISÃO:
Foi desenvolvida na França, pelo Conselho de Estado, após a Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma modificação anormal das condições que presidiram à celebração do contrato. Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato.
É a aplicação da antiga cláusula “ rebus sic stantibus”.
Os contratos são obrigatórios (pacta sunt servanda). No entanto, nos contratos de prestações sucessivas está implicita a cláusula “rebus sic stantibus” ( a convenção não permanece em vigor se houver mudança da situação existente no momento da celebração).
A aplicação da teoria da imprevisão permite o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
FATO DO PRÍNCIPE: é a medida de ordem geral não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Ex: aumento do salário mínimo.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do Poder Público que , incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. É falta contratual cometida pela Administração. Ex: retardo na liberação de área para início de obra.
FORÇA MAIOR: é o evento da natureza, inevitável e imprevisível, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.
CASO FORTUITO: é o acontecimento humano, imprevisível e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.
INTERFERÊNCIAS IMPREVISÍVEIS: são circunstâncias pré-existentes à execução de um contrato e desconhecidas das partes contratantes. Quando tais circunstâncias chegam ao conhecimento dos contratantes, tornam a execução do contrato extremamente onerosa, senão, impossível.
§ Cláusula rebus sic stantibus (convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem): Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Assim, qualquer ato da Administração ou circunstância que onere o contrato, dá direito ao contratado de revisão dos valores do contrato (alteração do contrato frente ao desequilíbrio). –A revisão dos valores não se confunde com reajuste de valores que é a alteração dos valores contratuais em razão da inflação (limite de um ano).
Segundo a teoria da imprevisão é possível a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. – Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. – Hely Lopes Meirelles traz ainda as interferências imprevistas (ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos).
Garantias contratuais
1. Garantias contratuais:
A lei permite que a Administração exija garantias do contratado que vai executar o contrato. “A critério da autoridade competente, em cada caso e, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras” (art. 56 da Lei 8666/93).
A garantia só pode ser exigida se estiver presente no instrumento convocatório. Garantia não existente no instrumento é inexistente.
A exigência de garantia é discricionária. Assim, cabe a Administração verificar se é conveniente e oportuno exigi-la, tendo em vista que como ela causa uma oneração ao contratado ele provavelmente irá embuti-la no preço.
Se o contratado executar bem o contrato, ao final poderá levantá-las, mas se excetuar mal perderá as garantias. Pode perder total ou parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo 56, §4º da lei 8666/93).
2. Modalidades de garantia:
É direito do contratado escolher a modalidade de garantia.
· Caução em dinheiro ou em títulos da divida pública (art. 56, §1º, I da Lei 8666/93).
· Seguro-garantia (performancebond). Trata-se de um contrato de seguro celebrado com a Seguradora para assegurar a boa execução do contrato (art. 56, §1º, II da Lei 8666/93).
· Fiança bancária. Trata-se de contrato com o Banco, para que este seja seu fiador na execução (art. 56, §1º, III da Lei 8666/93).
3. Limites à garantia:
“A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo” (art. 56, §2º da Lei 8666/93).
“Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite da garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato” (art. 56, §3º da Lei 8666/93).
1. Prazo:
“É vedado o contrato por prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).
· Regra: “A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto...” (art. 57 da Lei 8666/93). Assim, a duração dos contratos administrativos tem que estar adequada à vigência dos créditos orçamentários, ou seja, não pode ultrapassar o prazo de um ano, exatamente aquele de duração dos créditos integrantes do orçamento.
· Exceções:Em determinados casos a duração dos contratos pode ultrapassar a vigência do seu respectivo crédito orçamentário
§ Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I da Lei 8666/93).
Extinção do contrato administrativo
1. Formas de extinção:
· Normais: Aquelas que ocorrem dentro do que juridicamente pretendiam os contratantes no momento da celebração do contrato.
· Anormais: Aquelas que ocorrem fora do pretendido pelas partes no momento da celebração do contrato. Alguma situação não desejada pelas partes leva a extinção.
2. Extinções normais:
· Nos contratos cujo prazo dimensiona o objeto: A extinção se dá pela ocorrência do termo final e mais o pagamento dos valores devidos. Ex: 100 kg arroz por mês durante um ano.
· Nos contratos cujo prazo não dimensiona o seu objeto: A extinção se dá com a conclusão do objeto pelo contratado, ou seja, com o recebimento definitivo do objeto e mais o pagamento dos valores devido.
·Recebimento provisório: A Administração recebe provisoriamente e examina se o objeto está de acordo com o contrato. Se estiver de acordo, faz o recebimento definitivo, mas se não estiver devolve ao contratado para que corrija o vício. Se não puder corrigir resolve-se pela rescisão por inadimplência (art. 73 da Lei 8666/93).
§ Dispensa do recebimento provisório: Nestas hipóteses o recebimento será feito mediante recibo (art. 74, parágrafo único da Lei 8666/93).
Hipóteses de dispensa:
o Gêneros perecíveis e alimentação preparada (art. 74, I da Lei 8666/93).
o Serviços profissionais (art. 74, II da Lei 8666/93).
o Obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificação de funcionamento e produtividade” (art. 74, III da Lei 8666/93).
3. Extinções anormais:
· Anulação: É a extinção do contrato em decorrência da invalidade. Pode ser feita por via administrativa (de oficio ou por provocação de terceiro) ou judicial (por provocação). Sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação.
A anulação produz efeitos retroativos - “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (art. 59 da Lei 8666/93).
A anulação produz efeitos retroativos - “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (art. 59 da Lei 8666/93).
A Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi executado até a declaração de nulidade, se este não deu causa a anulação. Entretanto, se o contratado deu causa a anulação não terá direito à indenização.
“A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art. 59, parágrafo único da Lei 8666/93).
· Rescisão: A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento, por inadimplência da Administração ou do contratado; por razões de interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a sua extinção. – O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para rescisão do contrato.
§ Rescisão amigável ou por mútuo consentimento (art. 79, II da Lei 8666/93): É aquela que se dá por mútuo consentimento das partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades exigidas à celebração do contrato
§ Rescisão de pleno direito: É aquela que se dá por fato que propicia o imediato rompimento do vinculo, independentemente de qualquer formalidade. Ex: Morte do contratado; falência.O artigo 79 da Lei 8666/93 não prevê a rescisão de pleno direito, pois a considera dentro da rescisão administrativa.
§ Rescisão judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): É aquela que se dá por decisão do Poder Judiciário em face da inadimplência da Administração. O contratado poderá cumular o pedido de rescisão mais perdas e danos.O fato da Administração (ato de Autoridade Pública diretamente relacionado com o contrato que retarda ou inibe definitivamente a sua execução) pode levar à rescisão judicial.
§ Rescisão administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): É aquela que se dá por ato administrativo unilateral da Administração em face da inadimplência do contratado ou de razões de interesse público. – Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas duas espécies de rescisão administrativa.
o Por interesse público: A rescisão decorre do fato de não ser mais conveniente e oportuno aos interesses públicos a manutenção do contrato. - A Administração tem que indenizar o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros cessantes.
o Por inadimplência do contratado: A rescisão decorre da inadimplência do contratado, que pode ser por culpa (em sentido amplo) ou sem culpa.
- Por inadimplência culposa do contratado: Cabe perdas e danos, e ainda sanções administrativas (art. 87 da Lei 8666/93).
- Por inadimplência sem culpa do contratado: A Administração se limita a rescindir, não havendo assim perdas e danos e nem sanção.
“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução do pagamento; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, pagamento do custo da desmobilização” (art. 79, §2º da Lei 8666/93).
Situações que podem gerar inadimplência sem culpa: Força maior (situação criada pelo homem que impede ou dificulta a execução do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza que impedem ou dificultam a execução do contrato); Fato do príncipe (ato de autoridade pública geral que impede ou dificulta a execução do contrato. Ex: Aumento da taxa de importação daquele produto).
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