Curso de Direito
Período: 2016.1
Disciplina: Teoria Geral do Processo Penal
Professor: Doutor Fábio Firmino de Araújo
1. Introdução ao Processo Penal.
O direito processual penal é o ramo do direito (conjunto de princípios e normas) que rege as relações jurídicas dos sujeitos que participam do instrumento que viabiliza a ação que tenha por objeto a realização de uma pretensão de natureza penal.
Outros dois conceitos podem ser dados: “Chama-se direito processual o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado de Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado” (Cintra, Grinover e Dinamarco in Teoria Geral do Processo, 9, ed. Malheiros, Ed., p. 41)
“O conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Policia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares.” (José Frederico Marques, in Elementos de direito processual penal, 2ª Edição, Forense, v. 1, p. 20)[1]
Destarte, importante observação deve ser feita. O direito processual penal não se confunde com o direito penal, pois este é o conjunto de normas e princípios que regem as relações jurídicas entre o Estado e o particular para a proteção da sociedade contra atos que ante a sua gravidade extrema foram considerados como ilícitos penais.
1.1. O Direito de Punir.
Alguns bens, ante a sua condição essencial para a vida, são tutelados pelo direito penal (v. g.direito à vida, patrimônio, honra, dignidade sexual). Por outro lado, foi incumbida ao Estado a função de reprimir as condutas indesejáveis, aplicando ao infrator as penas previstas em lei, surgindo então o direito de punir.
Este direito somente pode ser realizado por um órgão estatal, na medida em que, a aplicação de pena é proibida à entes privados. Destarte, somente pode aplicar a sanção penal um órgão componente do Poder Judicial que seja dotado de poder jurisdicional.
Sobre a jus puniendi, seja em abstrato ou em concreto, trataremos nos próximos módulos. Por hora, necessário consignar que um conflito de interesses pode ser solucionado de várias maneiras:
Em primeiro lugar é possível a autocomposição em que as partes solucionam a crise de relação através da:
a) Desistência de uma delas sobre o direito;
b) Submissão ou pagamento, quando não se oferece resistência à vontade da outra;
c) Transação, quando existem concessões e ganhos recíprocos.
A autocomposição, em sede de direito penal, até pouco tempo era proibida no Brasil. Contudo, com o advento da Lei 9.099/95 (para crimes de menor potencial ofensivo), esta situação foi alterada, pois agora é possível a chamada “transação penal”.
Apesar do acima exposto, entendemos que em verdade não há uma completa incidência da autocomposição em direito penal, pois necessário se submeter ao juiz de direito a transação, a fim de que o mesmo proceda a conferência da hipótese de incidência e homologue a transação.
Também merece citação a chamada autotutela, que é a defesa de um direito pelo próprio interessado sem a interferência do Estado ou de terceira pessoa.
A autotutela é proibida por lei, configurando inclusive crime quando exercida. Mas, quando autorizada por lei é possível:
a) Hipótese de prisão em flagrante, artigo 302, do CPP;
b) Hipótese de estado de necessidade, art. 24, do CP;
c) Hipótese de legitima defesa, art. 25, do CP.
Finalmente, a fim de se solucionar conflitos, ganha destaque a heterotutela que é a intervenção de terceira pessoa para a solução do conflito de interesses. Note-se que aqui há a substituição da vontade das partes para uma terceira pessoa que pode ser:
a) O árbitro ou;
b) O Estado.
Em matéria penal, a única forma de se realizar a heterotutela é com a intervenção do Estado exercendo a atividade jurisdicional.
A atividade jurisdicional consiste na aplicação da lei a um dado caso concreto, a fim de obter a justa composição da lide.
São características da jurisdição:
1 – Inércia: a atividade jurisdicional somente é exercida quando provocada, salvo os casos previamente delimitados pela lei (v. g. habeas corpus e a tutela protetiva emergencial nos casos de violência doméstica);
2 – Substitutividade: a atividade jurisdicional substitui a vontade das partes, sendo proibida a atuação privada em sede de direito material penal;
3 – Investidura: somente tem poder, dever, função de exercer a atividade jurisdicional pessoa investida conforme os preceitos constitucionais e legais para tanto (o juiz togado e, em sede de Tribuna do Júri, os jurados);
4 – Indeclinabilidade: o juiz deve julgar; bem ou mal deve julgar. Não pode o magistrado se recursar a analisar o feito e decidi-lo, pois importaria em negativa de prestação jurisdicional, o que viola o artigo 5., XXXV, da C.F.;
5 – Indelegabilidade: a atividade em comento deve ser exercida somente por órgão investido para tanto. Assim, não poderão os juízes delegar esta função à pessoa estranha ao Poder Judiciário. Por outro lado, a atividade jurisdicional obedece a uma ordem legal preestabelecida de divisão de jurisdição, o que se denomina competência. Nesse sentido, o juiz competente para a prestação da atividade não poderá delegar o exercício a outro magistrado, sob pena de violar o artigo 5., LIII, da CF.
AULA III.
Tema: DA PRETENSÃO PUNITIVA.
O Estado é o único detentor do direito de punir. Quando uma pessoa pratica um
ilícito penal este poder que na verdade também é um dever, de genérico vira
específico, razão pela qual, passa a existir uma pretensão.
É de todo essencial explicar que o Estado não deve (e não tem o poder) realizar
pó si só este direito de punir sem o devido processo legal. Assim, necessário é
se deduzir em juízo esta pretensão de punir.
Por sua vez, quando a pretensão é deduzida perante um Juízo, é necessário se
possibilitar que a parte tome conhecimento da acusação que é feita, o que
somente é possível com o devido contraditório.
No momento em que o réu apresenta sua defesa (que no processo penal é
obrigatória) aparece o que se define como lide, ou
seja, uma pretensão resistida em juízo.
Sobre os institutos acima expostos, cumpre apresentar algumas importantes
observações:
- O direito de punir do Estado (jus puniendi in abstrato)
é sempre genérico e abstrato, por não se tratar de um direito penal dirigido a
uma pessoa específica, mas a toda a sociedade. Note-se que no Brasil não é
adotada a teoria do direito penal do inimigo, voltada a pessoas específicas,
mas sim o direito penal do cidadão.
- A pretensão punitiva do Estado (jus puniendi in concreto)
é sempre específica. É sempre dirigida a uma pessoa específica, que tenha
praticado (presumidamente) um delito.
- O conflito de interesses instaurado, somente pode ser
solucionado por um Juiz, não se admitindo qualquer outra forma de resolução (nulla
poena sine judice – nenhuma
pena é imposta senão pelo Juiz). Até mesmo nos processos em que admite a
transação penal, a atuação do Poder Judiciário é necessária.
- Para que o juiz solucione o conflito de interesses é obrigatória
a existência de um processo que deverá respeitar todos os princípios como o
devido processo legal, a ampla defesa, a imparcialidade, o duplo grau de
jurisdição, entre outros (nulla poena sine judicio - nenhuma pena é aplicada senão por
meio do processo).
2.1. O Direito de Punir e o Direito de Liberdade.
O direito de punir do Estado existe para a proteção da sociedade de forma
genérica. Este poder-dever somente pode ser invocado quando houver uma infração
penal.
Nesse sentido, o direito de punir nunca poderá ser exercido enquanto a pessoa
não for considerada culpada pela prática de um crime. É o que se infere pela leitura
do princípio da inocência estampada na Constituição Federal.
Conclusão lógica é que a pessoa somente poderá receber pena e ter seu direito
de liberdade violado se for considerado culpado pelo Estado através de um órgão
que exerça função jurisdicional.
2.2. O Processo Penal como Instrumento da Pretensão
Estatal.
A pretensão punitiva do Estado somente pode ser implementada através de um
processo.
Nesse sentido:
“E de que maneira consegue o Estado tornar efetivo o seu direito
de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por intermédio do processo.
(...)
Daí as regras prevista no art. 5., XXXIX, XXXV, LIII e LIV, da
Magna Carta: “não há crime sem lei anterior que o defina”; “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; e, finalmente,
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.[1]
2.3. O Processo Penal como Garantia do Cidadão.
O que garantiria que uma pessoal não seria injustamente presa? Que a mesma não
sofresse do Estado punição indevida? A resposta é simples: o processo penal.
Trata-se de instituto complexo, formado por vários atos previstos em lei e
concatenados de forma a gerar ao final a solução da crise na relação jurídica
de direito material penal.
O processo penal é devido a todos que compõe a sociedade, assim como, a
estrangeiros que estejam no País.
Esse direito como se vê, é público e subjetivo, não encontrando distinção
relacionada à raça, cor, sexo, idade, posição social ou cultural, conforme
previsto expressamente, no artigo 5., da Constituição Federal.
2.4. Finalidade do Processo e o Devido Processo Legal.
A finalidade do processo é solução de um conflito de interesses, qual seja o do
Estado de punir e o do réu de não ser punido. Através do processo se faz
justiça.
Mas para que seja realizada a tão esperada justiça é necessário que sejam
respeitadas várias regras de natureza principio e lógica e de natureza
normativa. Exatamente nesta premissa se encontra o “devido processo legal”.
Nas palavras do prof. Fernando
Capez:
“Consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser
privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo
desenvolvido na forma que estabelece a lei (due processo of law – CF, art. 5., LIV). No âmbito
processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de
ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter
acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois
da acusação e em todas as oportunidade, à publicidade e motivação das decisões,
ressalvadas exceções legais, de ser julgado perante o juiz competente, ao duplo
grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões
favoráveis transitadas em julgado.”[2]
Como acima visto, na verdade, o devido processo legal, abrange todos os demais
princípios processuais, sendo que a Constituição Federal não estaria equivocada
se somente previsse como diretriz o princípio em análise.
Conforme estudo do Prof. Nelson Nery Junior, o devido processo legal deve ser
entendido como “a possibilidade efetiva de aparte ter acesso à justiça,
deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema
Corte dos Estados Unidos”.[3]
3. Sistemas Processuais.
No
mundo, o processo penal pode ser dividido em três sistemas.
O primeiro é o Sistema
Acusatório que tem como
principal característica a autonomia de três situações elementares, quais sejam
a acusação, a defesa e o julgamento.
Note-se que aqui há a diversidade de sujeitos que realizam cada uma de suas
respectivas funções.
Realizando um paralelo com este sistema adotado no Brasil, a acusação é
elaborada pelo Ministério Público (na ação penal pública incondicionada ou
condicionada) ou pela vítima (na ação penal privada). A defesa é realizada pelo
advogado ou Defensor Público e também pelo próprio réu (defesa própria ou de
piedade). O julgamento é atribuído ao Juiz de Direito nos processos de
competência singular ou ao conselho de sentença (um juiz togado e sete jurados)
nos processos de competência do Tribunal do Júri.[1]
O Sistema
Inquisitivo tem como
característica marcante a reunião das funções de acusação, defesa e julgamento
a um só órgão, o órgão judicial. O sistema em análise era adotado
historicamente em períodos passados, mostrando-se incompatível com o moderno
Estado democrático de direito. O contraditório e a ampla defesa não são
respeitados no sistema inquisitivo, e acontece, via de regra, em segredo.
Por último, o Sistema Misto que reúne os dois sistemas acima
mencionados: o processo acontece dividido em duas fases (na primeira de forma
inquisitiva e na segunda – a fase de julgamento – no formato acusatório).
3.1. Origem, Evolução Histórica, Importância.
A evolução histórica do processo penal é rica em detalhes, sendo objeto de
vários e intermináveis estudos, ante a sua relevância para o direito atual.
Abaixo seguirá as mais importantes sistemáticas adotadas no curso da história.
Iniciando pela Grécia, o processo penal era realizado basicamente pelos
cidadãos. O processo era regido pelo princípio da oralidade.
O processo penal em Roma tinha sua concepção divida em duas espécies: o
processo penal público e o processo penal privado. O primeiro tinha sua
incidência vinculada às ações relativas à crimes que importassem em violação ao
interesse público; já o segundo à interesses particulares.
O primeiro período, legis
actiones (754 a.C. até 149
a.C.), tem como principais características a de ser inteiramente oral, a
ausência de representantes e a divisão em duas fases: perante o magistrado e
perante o árbitro. O segundo período, formulário (149 a.C. até o séc. III), tem como
principais características a de ser oral, ausência de solenidade, pessoalidade,
com possibilidade de se ter assistência de um jurista, existência de
contraditório, ônus da prova para aquele que alegava, livre convicção do juiz e
a condenação sempre em dinheiro. O terceiro período, cognitio extra ordinem (294 d.C. até 534), tem como
características marcantes o desenvolvimento integral perante o juiz, forma
escrita, presença da figura da citação, defesa, força autoritária da sentença,
possibilidade de recurso contra a sentença, coação estatal para a execução da
sentença.
Com o passar do tempo ganha destaque o processo penal no direito germânico. A
Assembléia (órgão julgador) era presidida pelo Rei ou por um Conde Feudal e o
réu tinha o ônus de demonstrar o estado de inocência. O procedimento era
inteiramente oral, os meios de prova eram os juramentos das partes e o juiz tinha
como função apenas o debate perante a assembléia e a sugestão para a decisão. A
decisão era irrecorrível.
O direito
canônico também deve ser abordado na evolução histórica do processo, pois o
poder da igreja se fez presente na idade média/moderna. Neste período ganha
destaque o sistema inquisitivo onde a igreja acusava e julgava a pessoa,
baseada em fortes convicções religiosas.
Modernamente
não se pode desprezar o processo Francês que teve suas premissas alteradas pela
Revolução Francesa ocorrida em 1789. O processo inquisitivo dá lugar ao
processo misto dando especial enfoque à defesa dos direito humanos.
Na Espanha,
após o período inquisitivo, a exemplo da França se adotou o sistema penal
misto.
Na
Inglaterra adotou-se o sistema common
law que consiste na
normatização do Estado de direito a partir de precedentes ditados pelos
tribunais. Aqui o pragmatismo ganha relevo para a normatização das relações
entre pessoas da sociedade. A primeira e principal fonte do direito são os
julgados dos tribunais. Adota-se na Inglaterra o sistema processual acusatório.
No
que se refere aos Estados Unidos da América, o país é optante de um sistema
misto da “Common Law” e “Civil Law”, adotando-se sistema similar ao da Inglaterra,
merecendo algumas considerações:
Primeiramente, é necessário notar que algumas matérias foram
objeto de legislação específica (sistema Civil Law) como, por exemplo, matérias
pertinentes à Justiça Federal[2] (nos
EUA a Justiça é partida em Federal e Estadual, ante ao sistema político
adotado: a federação – sistema similar ao brasileiro). Ademais, o Estado da
Louisiana adota o sistema Civil Law puro, existindo Código Civil, etc. A
principal nota a respeito da adoção deste sistema pelos EUA é a existência de
uma Constituição Federal rígida e escrita, sendo uma tendência a codificação no
país americano em estudo.
Por outro lado, como se sabe, os EUA foram colonizados em parte
pela Inglaterra, sendo inexorável que o seu sistema influenciasse as colônias
(que mais tarde virariam Estados-membros federados). Assim, a “Common Law” é
utilizada principalmente pela maioria dos Estados-membros nas matérias que são
de sua competência, ganhando importância a jurisprudência e os julgamentos de
casos análogos (case law).
No
que tange ao Brasil, necessário se realizar estudo particularizado.
Como se sabe o
Brasil foi colônia portuguesa aplicando-se inicialmente as ordenações
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Sob este enfoque, o sistema adotado era o
inquisitorial, ante as fortes influências do direito canônico.
Com
a vinda da Família Real, passou a adotar-se a legislação pátria ganhando
destaque a Constituição Federal de 1824 e o Código de Processo Criminal de
1932.
A
constituição de 1891, tem como premissa fundamental a possibilidade dada aos
Estados de elaborarem seus próprios Códigos de Processo.
A
Constituição de 1934 voltou a unificar a lei processual, sendo que em 1941 foi
elaborado o nosso atual Código de Processo Penal, Decreto Lei n.º 3.689 de 30
de outubro de 1941, tendo adotado o sistema acusatório.
3.2. O Juiz, o Ministério Público e a Polícia
Judiciária.
Em sede de direito processual penal ganham importância impar o Juiz, o Ministério
Público e a Polícia Judiciária, sendo realizado a seguir breve resumo sobre
estes três órgãos estatais.
Quanto à polícia Judiciária, a Constituição Federal faz a divisão em:
a) Polícia
Federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou
em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades
autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha
repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo
se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e
de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de
fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia
judiciária da União.
b) Polícia
civil, dirigida por delegados de polícia de carreira, incumbindo,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares.
Em sede de direito processual penal, a principal função da polícia judiciária,
seja estadual ou federal, é a de apuração das infrações penais e da sua autoria
através do inquérito policial. Por seu turno quem preside o inquérito policial
é o Delegado de Polícia assistenciado pelos investigadores de polícia, peritos
e auxiliares administrativos.
O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional.
É função institucional do Ministério Público a promoção, privativamente, da ação
penal pública, na forma da lei.
As principais garantias do Promotor de Justiça são: garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo
perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público,
mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto
da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio.
Nos crimes de ação penal pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do
Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade
para representá-lo.
Quanto ao Juiz, sua principal função é a da prestação da atividade
jurisdicional. Assim, o magistrado julga, aplicando a lei ao caso concreto.
O ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante
concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo,
três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de
classificação.
Os juízes gozam das seguintes garantias:
a) vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após
dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de
deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de
sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público;
c) irredutibilidade de subsídio.
Nenhum comentário:
Postar um comentário