PROVAS PENAIS

1.0- DAS PRISÕES PENAIS
1. 1 - CONCEITO
Prisão Penal, é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por suspeita, prática de crime ou contravenção em flagrante delito ou por determinação legal prevista em lei. Se faz mister, observar a distinção da detenção e reclusão. A detenção, pode ocorre por horas ou dias para averiguação e investigação policial ou início de cumprimento de regime semi-aberto e aberto. Na reclusão o cumprimento da pena inicial é em regime fechado, devido a gravidade da pena e só posteriormente é que poderá ou não ocorrer a progressão para o regime semi-aberto e aberto conforme o Art. 33 do CP. No art. 282 do CPP, podemos observar a presença da detenção e reclusão nas seguintes previsões cautelares;

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; Arts. 1º a 12 do CP.

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Incisos I e II acrescidos pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011.

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.


§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Art. 350, parágrafo único, deste Código.

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). §§ 1º a 6º acrescidos pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011.

Caput com a redação dada pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011 e Arts. 300, 306, 310 a 316 CPP; Art. 5º, LXI a LXVII, da CF; Lei n.º 4.898, de 9-12-1965 (Lei do Abuso de Autoridade); Lei n.º 7.960, de 21-12-1989 (Lei da Prisão Temporária); Incisos I e II acrescidos pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011.


Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em fragrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Caput com a redação dada pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011.

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Art. 150 do CP; Art. 5º, XI, LXI a LXVI, da CF; Art. 306, 310 a 316 deste Código; Arts. 221 e 243 do CPPM; Art. 236 do CE; Art. 301 do CTB §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011 e Art. 69, parágrafo único da Lei n.º 9.099, de 26-9-1995 (Lei dos Juizados Especiais). Súmulas n.ºs 145 e 397 do STF.

1.2 – HISTÓRICO JURÍDICO E DOUTRINÁRIO DAS PRISÕES

A prisão é uma exigência ante-social, mas estritamente necessária no Estado Democrático de Direito. Suas primeira aplicabilidades legais, tiveram início no Direito Romano através da Lei das XII Tábuas. Séculos depois, a idéia de PRENDER simplesmente, foi aprimorada pelo princípio da RESSOCIALIZAÇÃO PENAL com o livro Dos Delitos e Das Penas, do doutrinador e criminologista italiano Cesare Beccaria em 1764 na cidade de Milão, onde além de preso, o criminoso iria reabilitar-se para volta ao convívio social. Durante todo período da idade média, as prisões foram apontadas como penitência prevista no Direito Canônico da igreja católica, onde eram julgados pelos tribunais da Santa Inquisição de forma desumanas, como: açoite, o arrastamento, morte queimado na fogueira, empalação, apedrejamento e etc. Daí a origem do nome PENITENCIÁRIA que advém de penitência no final do século XVI.


Entretanto, a moderna sistematização dessa espécie de sanção, enquanto punição judiciária, data dos fins do século XVIII e início do século passado, com o Código Criminal de 1808 da França. A partir de então, as prisões e as penas passaram a ser consideradas como uma forma de prevenção e ressocialização social no Estado de Direito Democrático. Entretanto, com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos no século passado, a prisão passou a ter um caráter provisório e detentivo na investigação e definitivo só nas sentenças transitadas e julgadas.


1.3 - NATUREZA JURÍDICA DAS PRISÕES

A natureza jurídica das prisões, vai ser configurada com cada caso específico, pois não podemos esquecer que no Direito Penal e Processual Penal, o julgamento é personalíssimo sobre a pessoa em si, seus agravantes e atenuantes, personalidade, conduta, circunstâncias que levará ser condenado ou absorvido. Para o doutrinador, Sebastian Soler: “ As prisões se distingue-se umas das outras. A pena como a sanção aflitiva imposta pelo Estado, a àquele que praticou a infração penal. Logo, pena é retribuição por parte do Estado”.


A prisão como cumprimento de pena somente pode ocorrer após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Portanto, a sentença penal que ainda estiver sujeita a recurso, não pode impor cumprimento de pena, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Pois, o acusado pode estar preso por diversos motivos, porém, sempre será prisão processual e nunca para cumprir pena, por esta última depender do trânsito em julgado da sentença.
Na época da elaboração de nossa Constituição, o doutrinador Tourinho Filho, verificou constar no Art. 5º, o princípio da presunção de inocência em nível constitucional. E, defendeu a tese de que todas as prisões processuais haviam sido revogadas pelo princípio citado. Seu posicionamento solitário durou aproximadamente dois anos, até que declarou ter mudado de opinião, isso porque, a prisão processual, nada tem a haver com a inocência ou não do acusado. O acusado pode ser obrigado a responder o processo preso e na sentença o Juiz poderá absolvê-lo, sem qualquer contradição, pois os motivos da prisão processual dizem respeito ao bom andamento do processo e não há análise do mérito da questão. Conforme podemos observar nos seguintes casos:

Ex: 1) “A” matou a sua esposa e está respondendo o processo em liberdade, mesmo porque, não foi preso em flagrante. Ocorre que durante o processo: “A” ameaçou três testemunhas que poderão provar a sua culpa. Ao ter conhecimento da ameaça o Juiz determinou a prisão de “A”, por estar interferindo no bom andamento do processo e do andamento da investigação judicial;

2 ) Depois de colhida toda a prova de acusação, o Juiz poderá colocar ”A” em liberdade, pois não mais interferirá na produção da prova;

3) Posteriormente, no julgamento perante o Juizo, “A” poderá ser absolvido ou condenado, não é o fato de ter ficado preso durante o processo que significaria automaticamente, uma condenação.

Por isto, podemos observar que a prisão processual não equivale a uma antecipação do mérito, porque ela tem os seus motivos próprios, totalmente diferentes dos que levarão a Justiça, a condenar ou absolver o acusado.





1.6.1 – PRISÃO EM FLAGRANTE.
1.6.1.1 - CONCEITO E FORMAS.
O vocábulo flagrante, vem do latim “flagrare”, que significa queimar, logo, estado de flagrância equivale ao momento em que o fato está ocorrendo. Contudo, o CPP em seu art. 302, deu uma certa margem a este conceito, criando três formas de flagrante, sendo:


I) Próprio ou Real, Ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.

II) Impróprio ou Quase Flagrante,Ocorre quando o agente é perseguido por policial ou não em situação que leve a crer ser ele o autor da infração.

III) Ficto ou Presumido, Ocorre quando momento após a prática da infração, o agente é encontrado com objeto ou arma, que façam presumi-lo autor dos fatos. Nas três hipóteses o autor do fato está em situação de flagrância, podendo ser preso sem a necessidade de mandado. O verbo presumir utilizado no inciso III, do art. 302, pode induzir a erro o leitor, levando-o acreditar tratar-se do flagrante presumido, porém o flagrante presumido está previsto no inciso IV, enquanto que o inciso III refere-se ao flagrante impróprio.

a) Legitimidade para prender em flagrante, Quanto à legitimidade para a prisão, há duas espécies de flagrante:

I - Obrigatória, ocorrem quando as autoridades policiais e seus agentes presenciarem situação de flagrante, deverão prender o autor da infração. Se não o fizerem, movidos por preguiça, pouco caso, qualquer outro motivo ou sentimento pessoal, incorrerão em crime de prevaricação. Exceção: Na impossibilidade física do agente não se aplica a prevaricação. Exemplo: policial desarmado e meliante armado.

II - Facultativa, Qualquer do povo poderá prender em flagrante, porém, não tem esta obrigação.



OBS: No caso de APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO AUTOR dos fatos, não se cogita de prisão em flagrante, isto porque ele não foi detido nas hipóteses do art. 302, nem tampouco conduzido por terceiro, portanto, não há flagrante.


CPP Prevenção Legal:

Art. 301. qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

c Art. 5o, LXI a LXVI, da CF.c Art. 243 do CPPM.c Art. 301 do CTB.c Art. 69, parágrafo único, da Lei no 9.099, de 26-9-1995 (Lei dos Juizados Especiais).c Súmulas nos 145 e 397 do STF.

Art. 302. Considera‑se em flagrante delito quem:
i – está cometendo a infração penal;
ii – acaba de cometê‑la;
iii – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. c Art. 290, § 1o, deste Código. c Art. 2o, II, da Lei no 9.034, de 3-5-1995 (Lei do Crime Organizado).
iV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. nas infrações permanentes, entende‑se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência Art. 71 deste Código.c Art. 244, parágrafo único, do CPPM.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. C Caput com a redação dada pela Lei no11.113, de 13-5-2005.c Art. 5o, LXII e LXIII, da CF.cArts. 6o, V, 185, 564, IV, e 572 deste Código.cArts. 245 e 246 do CPPM.c Art. 8o, 2, d e g, e 3, do Pacto de São José da Costa Rica.



§ 1º Resultando das respostas fundadas a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2o a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3o quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê‑lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.c § 3º com a redação dada pela Lei no11.113, de 13-5-2005.

Art. 305. na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.c Art. 245, § 5o, do CPPM.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. c Art. 5o, LXII, da CF.c Art. 7o, 6, do Pacto de São José da Costa Rica.

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. c Art. 306 com a redação dada pela Lei no12.403, de 4-5-2011.c Art. 5o, LXIV, da CF.c Art. 648, II, deste Código.c Art. 247 do CPPM.c Art. 7o, 4, do Pacto de São José da Costa Rica.



Art. 307. quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto. c Art. 252, II, deste Código.c Art. 249 do CPPM.

Art. 308. não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo com Art. 250 do CPPM.c Art. 231 do ECA.c Art. 4o, c, da Lei no 4.898, de 9-12-1965 (Lei do Abuso de Autoridade).

Art. 309. se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.c Art. 5o, LXV e LXVI, da CF.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:c Caput com a redação dada pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.

I – relaxar a prisão ilegal; ou c Art. 5o, LXV, da CF;
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

c Incisos I a III acrescidos pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.c Art. 5o, LXVI, da CF.cArts. 270 e 271 do CPPM.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto‑Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. c Parágrafo único com a redação dada pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.


1.6.1.2 - AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO.

O procedimento está no art. 304 do CPP. No APFD (Auto de Prisão Fragrante Delito), a autoridade policial ouvirá pela ordem: O condutor; As testemunhas do fato; A vítima se estiver presente e o acusado. Não há a obrigação do acusado em responder a nenhuma pergunta, sendo-lhe garantido o direito de se manifestar em juízo – Art. 5º da CF. Enquanto que a testemunha que mentir poderá incorrer no crime de falso testemunho.


Se o acusado for menor de 21 anos, será interrogado pela autoridade na presença de um curador, e este não precisa ser Advogado nem ter escolaridade comprovada, basta que tenha 21 anos e acompanhe o ato, zelando por sua integridade em nome do menor.
No caso de recusa do acusado em assinar o APFD, duas testemunhas o farão, mediante leitura em voz alta – Art. 304, III.

Na ausência de testemunhas da infração, serão substituídas por duas testemunhas de apresentação do acusado.
Não havendo autoridade policial no local da detenção, deverá o acusado ser apresentado à autoridade mais próxima.
1.6.1.3 - ESPÉCIES DOUTRINÁRIAS DE FLAGRANTE DELITO

a) Preparado - Na verdade inexiste o crime. Para Nelson Hungria, trata-se de verdadeira comédia e o autor do fato delituoso não passa de mero protagonista de uma encenação teatral. No flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador. Sem a provocação não haveria a prática daquela conduta.

b) Esperado - É reconhecido como plenamente lícito e válido, pois, quando aquele que vai efetuar a prisão, não participa da cadeia fática que levou ao resultado, simplesmente aguarda o desenrolar dos acontecimentos para a situação de flagrante, que por ele não foi provocado, para que possa dar voz de prisão ao agente.

c) Forjado - Nesse caso não existe a situação sustentada por quem deu voz de prisão. Trata-se de uma mentira para prejudicar inocente. O flagrante forjado ocorre quando se inventa uma situação flagrancial que incorreu. Por exemplo, introduzir droga no veículo de “A” que não cometia qualquer irregularidade. Na verdade foi fabricado, criado, inventado um crime.

d) Diferenças entre Flagrante Preparado e Esperado. A distância entre essas duas espécies de flagrantes é, por vezes, mínima, sendo palco de discussões entre acusação e defesa. A súmula 145 do STF diz que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Por isto, o STF Adotou a teoria do crime impossível descrita no Art. 17 do Código Penal. Trata-se matéria controvertida.




1.6.1.4 - PRISÃO AFIANÇÁVEL
As prisões que podem ser estabelecidas a fiança quando os crimes são afiançáveis, previstos nos Arts. 321 a 350 do CPP, onde o delegado ou um juiz arbitrarão valor da fiança de acordo com a sua competência, observando também as impossibilidades de fiança dos crimes Hediondos na Lei nº 8.072/90.

1.6.1.5 - NOTA DE CULPA

É o requisito jurídico processual, onde aautoridade policial esclarece ao preso os motivos da sua detenção, o nome do seu condutor e das testemunhas do APFD: (Auto de Prisão Fragrante Delito). O prazo para entrega da Nota de Culpa é de 24 horas após a efetiva prisão. Essa Nota de Culpa será assinada pelo preso, se ele recusar, duas testemunhas poderão fazê-lo. É obrigatório a entrega da Nota de Culpa, sob pena de configurar prisão ilegal. Caso contrário, poderá haver contraditório de da autoria da acusação. O prazo da Nota de Culpa é de 24 horas. Para o APFD não há prazo, porém, como ele deve ser realizado antes da entrega da Nota de Culpa, algumas doutrinas e jurisprudências tem entendido que o mesmo prazo da Nota de Culpa dever ser aplicado ao APFD.



1.6.2 – PRISÃO PREVENTIVA.
1.6.2.1 – CONCEITO
Prisão preventiva é a prisão provisória decreta pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para garantir a ordem jurídica e social, e tem cabimento quando ficarem bem demonstrados o “FUMUS BONI IURIS” (fumaça de bom direito) e o “PERICULUM IN MORA” (perigo na demora), conforme os requisitos ensejadores do Art. 311 do CPP.


Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.


1.6.2.2 – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Os requisitos preventivos, estão previstos na subjetividade doutrinária dos indícios do art. 312 do CPP supracitado e divididos em:
Garantia da ordem pública

Um dos motivos do surgimento do Estado foi exatamente o de garantir o bem comum, a paz ou a ordem pública. Se o juiz verificar que a personalidade do acusado é voltada ao crime e se ele aguardar o andamento do processo em liberdade certamente voltará a delinquir, deverá então decretar a sua prisão preventiva, como conveniência da ordem pública, a fim de que a paz social não mais seja atingida enquanto transcorrer o processo, conforme podemos observar no art. 313 do CPP:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Incisos I a III com a redação dada pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011. Art. 225 e segs.do ECA. Art. 95 e segs. da Lei n.º 10.741, de 1º-10-2003 (Estatuto do Idoso). Lei n.º 11.340, de 7-8-2006 (Lei que Coíbe a Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher).
IV – Revogado. Lei n.º 12.403, de 4-5-2011.

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Parágrafo único acrescido pela Lei n.º 12.403, de 4-5-2011.
Garantia da ordem econômica
É, de difícil ocorrência mas, está prevista para casos em que o agente, em liberdade, tenha poder de desarrumar a ordem econômica. Por exemplo: Criando falsa valorização de ação no mercado. Nesse caso deverá ficar preso até final julgamento para não tumultuar o mercado. Isto não significa obrigatoriamente que ele vai ser condenado.
C) Conveniência da instrução criminal
A instrução criminal é composta por diversos atos processuais, nos quais verifica-se a culpabilidade ou não do acusado. Pode ocorrer que o acusado tente modificar o curso da instrução, ameaçando testemunhas ou a própria vítima. Nesses casos estará praticando um crime de coação no curso do processo e deverá ter sua prisão preventiva decretada. Terminada a prova acusatória não se pode falar que é conveniente para a instrução que o réu aguarde preso. Isto porque o requisito da conveniência da instrução criminal cessou. Neste caso, o correto é o juiz conceder liberdade provisória ao acusado, pois a prova de acusação já está pronta e ele pode aguardar o desfecho em liberdade.
d) Para assegurar a aplicação da lei penal
A lei penal ou direito material é aquela que vai ser analisada por ocasião da sentença (culpado ou inocente). Logo, se o juiz no transcorrer do processo entender que o acusado pretende fugir para não cumprir a sua pena, deverá decretar-lhe a prisão preventiva para garantir a futura aplicação da lei penal. Basta que um dos requisitos da prisão preventiva esteja presente para que o juiz possa decretá-la. Ao contrário do que já foi afirmado, não há a necessidade de que todos os requisitos estejam preenchidos ao mesmo tempo. Basta um deles. A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo juiz, mediante representação do delegado de policia ou do Ministério Público. Para que o juiz decrete uma prisão preventiva, deve haver uma fumaça de bom direito de caráter acusatório, bem como o perigo na demora em caso de não decretação. Por isto, se faz mister observar a presença de elementos mínimos que possam inferir (supor) a culpabilidade do acusado. Não chega a ser um pré-julgamento, porém alguns elementos mínimos tendentes a uma condenação devem estar presentes na fundamentação do decreto preventivo.

O perigo na demora não se cogita infringência ao princípio da presunção da inocência, pois diz respeito ao fato de que, enquanto o acusado estiver solto poderá fugir, ameaçar testemunhas ou até mesmo praticar novos crimes. Daí a urgência da decretação. O “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” devem estar presentes incidindo sobre o requisito da preventiva que vá servir de base a sua decretação.

e) Cabimento da prisão preventiva
A prisão preventiva poderá ocorrer nos crimes dolosos punidos com reclusão. Já nos crimes punidos com detenção, somente será decretada se o indivíduo for vadio ou se recusar a se identificar. O juiz não decretará a prisão preventiva se verificar que o agente praticou o fato nas condições do atual 23 do CP, que cuida das excludentes de antijuricidade ou ilicitude, ou seja, a prática do delito em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. O artigo 316 deixa claro que findas as razões da decretação da prisão preventiva, o juiz deverá revogá-la e se novos motivos surgir, poderá novamente decretá-la. O entendimento de alguns doutrinadores de que a prisão preventiva está sujeita aos 81 dias, é em decorrência da jurisprudência ter criado esse prazo como resultado da soma de todos os atos do rito ordinário.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Portanto não há explicação no sentido de que a prisão preventiva não se sujeita a prazos. Muitos entendem assim, podendo o acusado aguardar por anos a sua sentença. A matéria não é pacífica e há muita controvérsia sobre o tema.
Prazo dos 81 dias
As prisões processuais têm um determinado prazo para o cumprimento, porém este prazo não está previsto em lei. O primeiro julgado a invocá-lo foi do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Nesse acórdão os Desembargadores somaram todos os prazos do CPP para atos processuais do rito comum ou ordinário, chegando a um resultado de 81 dias. Outros Tribunais passaram a aplicar este prazo que restou fixado pelas jurisprudências. Seu término coincide com o final da instrução, porém, os advogados passaram a protelar o andamento do processo para que fosse ultrapassado o prazo de 81 dias. Ocorre que ninguém pode alegar a própria torpeza e o entendimento do STJ passou a ser outro. Para o STJ, o prazo de 81 dias ocorrerá até o término da prova de acusação (A súmula 64 – Deixa claro que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução causado pela própria defesa). Assim, logo que a prova acusatória termine dentro dos 81 dias, não haverá excesso de prazo.

1.6.3 – PRISÃO TEMPORÁRIA
1.6.3.1 – CONCEITO
A temporalidade da prisão, vai ocorrer quando for enquadrada nos requisitos da lei nº 7.960/89, e quando for imprescindível para as investigações do Inquérito Policial, onde o indiciado não de identifica adequadamente, não apresenta residência fixa ou endereço profissional.
1.6.3.2 – CARACTERÍSTICAS DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Prisão Temporária pode ocorre nos seguintes crimes: Homicídio doloso; Seqüestro ou cárcere privado; Roubo; Extorsão; Extorsão mediante seqüestro; Estupro; Atentado violento ao pudor; Rapto violento; Epidemia com o resultado morte; Envenenamento de água potável;Crime de quadrilha ou bando;Genocídio; Tráfico de drogas e Crimes contra o sistema financeiro. Esse rol de crimes é taxativo, não admitindo interpretação extensiva ou restritiva.

1.6.3.2 – PRAZOS DA PRISÃO TEMPORÁRIA
O prazo da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco dias, mediante despacho do juiz, sempre ouvindo o Ministério Público. O Art. 2º, § 3º, da lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos), cita que os crimes da lista acima que forem considerados hediondos, terão prazo de prisão temporária por 30 dias, prorrogável por igual período.
1.6.4 – PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA
1.6.4.1 – CONCEITO
Esta forma de prisão, é mais utilizada dos crimes dolosos contra a vida, a competência para a análise do mérito (culpado ou inocente) é dos jurados. Portanto, verificando o juiz, nos termos do Art. 408, haver indício de autoria e prova da existência do crime, determinará que o julgamento ocorra pelo júri. A essa sentença processual que não analisa o mérito, mas serve tão-somente para encaminhar o processo ao júri, dá-se o nome de Sentença de Pronúncia. Esta sentença encerra uma primeira fase em que foi colhida toda a prova e dá início a uma segunda fase, que terminará com o julgamento popular.

1.6.4.3 – NATUREZA JURÍDICA

A sua natureza ocorre quando o juiz pronunciar o acusado, mandando-o a júri, um dos efeitos da pronúncia será o de sua imediata prisão processual – Art. 408, § 1º, do CPP. Porém, o parágrafo 2º do mesmo artigo, esclarece que se o réu foi primário e possuir bons antecedentes, o juiz poderá não determinar a sua prisão. A prisão decorrente de pronúncia é meramente processual, pois o acusado ainda sequer foi julgado.

1.6.5 - PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL

Quando o acusado é condenado e tem perante a lei, o direito de recorrer. Na sentença condenatória, o juiz declarará se o réu poderá ou não recorrer em liberdade. Poderá se for primário e possuir bons antecedentes, mas se não tiver estas qualidades, deverá recolher-se à prisão para apelar – Art. 594 do CPP. Esta prisão é considerada processual, pois o apelante pode até mesmo ser absolvido no Tribunal.

LIBERDADE PROVISÓRIA
1.7.1 - Conceito
A liberdade provisória, é o uso do direito de ir e vir por tempo determinado, dentro das prerrogativas processuais estabelecidas dentro da lei. Portanto, podemos conceituar como o direito processual penal previsto em lei, pelo qual o delegado ou juiz vai conceder ao preso o direito de aguardar seu julgamento em liberdade, quando as circunstâncias e os fatos demonstram, não haver necessidade para que ele fique preso processualmente.

1.7.2 – Natureza Jurídica

A nova sistemática confere ao Estado maior controle sobre o agente. Se entre a liberdade e a prisão nada mais havia, doravante o juiz terá à sua disposição as medidas cautelares de alto impacto pessoal e social para revogar o benefício. Para a aplicação das novas medidas cautelares processuais penais, alternativas à prisão, criam-se dois critérios básicos: necessariedade e adequabilidade. Sob o manto do primeiro, deve-se verificar a indispensabilidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal, além de servir para evitar a prática de infrações penais. Sob o segundo, atende-se à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado/acusado (art. 282, I/II, CPP).
1.7.3 – Circunstâncias da Liberdade Provisória

No Art. 310 do CPP a liberdade provisória pode ser observada quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato e este é de pequeno poder ofensivo, com pena mínima de 02 (dois) anos, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva e os mesmos benefícios previstos na Lei 9.0099/95 (Lei de criação dos Juizados Especiais).

Todavia, é o art. 321 que vai regular o cabimento da liberdade provisória para todas as hipóteses, quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse caso, deve o juiz impor uma das medidas cautelares do art. 319, alternativas à prisão.Sem dúvida, a maior virtude da lei é a ampliação do rol de medidas cautelares, antes centradas na prisão preventiva e na liberdade provisória. O novo art. 319, traz nove medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes do juiz decretar a prisão preventiva que com a reforma da Lei 12.403, passou a ser subsidiária/excepcional, em plena harmonia com o Direito Penal da intervenção mínima (Cf. NUCCI, 2011, p. 50). Por isto, hoje aconselhar-se adotar as novas medidas cautelares, antes da decretação da prisão preventiva.

1.7.3 – Espécies de Liberdade Provisória

As espécies de Liberdade Provisória, podem ser observadas de acordo com que a apresentação das determinadas circunstâncias do acusado, vejamos então:

A - Sem fiança e desvinculada.Ocorre nos casos em que não é cabível pena privativa de liberdade ao crime. Exemplo: Crime que cabe pena de multa.Quando a pena privativa de liberdade máxima cominável a infração não ultrapassar três meses. São as hipóteses trazidas nos incisos I e II do artigo 321. Nesses casos a pena privativa de liberdade inexiste ou é tão pequena que não justifica submeter o acusado a prisão processual.

B – Nos Crimes afiançáveis com vínculo. Nesses casos o indiciado ou acusado pagará o valor da fiança arbitrado pela autoridade e será solto mediante compromisso de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação da liberdade provisória. O vinculo ou termo de compromisso, é o acordo obrigacional por meio do qual o indivíduo ou acusado se compromete a comparecer pessoalmente a todos os atos processuais, bem como a avisar sobre eventual mudança de endereço, permitindo assim, a sua imediata localização.

C – Crimes que cabe Fiança. São aqueles que não constam no rol dos crimes inafiançáveis previstos nos Arts. 323 e 324 do CPP, conforme iremos ver na letra G. A palavra fiança vem de fidúcia, que significa confiar.É um dos institutos mais antigo de nosso direito criminal. Existe no mínimo desde a época do Brasil Império (Ordenações Filipinas – Manoelinas e Alfonsinas). E, é por meio da fiança que o acusado da prática de crime afiançável, vai pagar determinada quantia pecuniária arbitrada pela autoridade;

D – Aplicação da Fiança. A fiança pode ser arbitrada nos crimes afiançáveis pela autoridade policial ou pelo juiz de direito. O juiz poderá arbitrar a fiança tanto na fase de inquérito, como durante o processo, em duas hipóteses pelo delegado ou pelo juiz. Vejamos:

D.1 – Fiança aplicada pelo delegado. A atribuição é do delegado, quando o preso ainda está na fase de inquérito policial, mas se houve recusa de sua parte, o arbitramento poderá ser feito pelo juiz. O termo de fiança, será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade, bem como por quem prestá-la. Desse termo será extraída uma certidão que será juntada aos autos.Afiança policial, está prevista pelo Art. 322 do CPP.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único, Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas

As hipóteses são as de contravenções e os crimes de menor monta ou seja, são os casos de infração puníveis com detenção ou prisão simples.Portanto se o crime for punido com reclusão, somente a autoridade judiciária poderá arbitrar a fiança, ou seja o juiz.A contravenção de mendicância e vadiagem (Arts. 59 e 60 da LCP, são inafiançáveis por força do CPP).

D.2 – Fiança aplicada pelo juiz.É a fiança aplicada na fase judicial, onde o juiz vai analisar cada caso específico. Estas fianças poderão ser observadas nos seguintes casos: I -Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada seja menor de dois anos; II - A todas as contravenções aplica-se a fiança, exceto a mendicância e a vadiagem; III - Nos crimes dolosos punidos com detenção ou reclusão com pena mínima até dois anos, desde que o réu não tenha sentença condenatória transitada em julgado por outro crime doloso; IV - Na inexistência dentro do processo de prova de que o réu seja vadio; V - No crime punido com reclusão não provoque clamor público, ou nos quais não se utilize violência ou grave ameaça;

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. c Caput com a redação dada pela Lei nº 12.403, de 4-5-2011.




1.7.4 – CALCULO E METODOLOGIA DE APLICAÇÃO DA FIANÇA.




A matéria vem disciplinada no artigo 330, podendo ser dinheiro, metais preciosos etc. No caso de imóveis ou metais, se faz necessário uma avaliação por perito nomeado pela autoridade. O cálculo está previsto no artigo 325 do CPP, trata-se de uma verdadeira tabela que leva em conta a pena máxima prevista ao crime, que pode ser: I - Até dois anos; II - Até quatro anos, inclusive; III - Acima de quatro anos.


Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: c Caput com a redação dada pela Lei no 12.403, de 4-5-2011. aa c) Revogadas. Lei no 12.403, de 4‑5‑2011.I – de 1 (um) a 100 (cem) salários‑mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários‑mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.c Incisos I e II acrescidos pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: c Caput do § 1º com a redação dada pela Lei no

12.403, de 4-5-2011.

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou c Incisos I e II com a redação dada pela Lei no12.403, de 4-5-2011.

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes. c Inciso III acrescido pela Lei no12.403, de 4-5-2011.

§ 2o Revogado. Lei no 12.403, de 4‑5‑2011.

O salário mínimo de referência foi substituído pela então BTN. O valor da BTN foi corrigido ater os dias de hoje, e com base no valor atual equivalente ao então SMR, o juiz ou delegado arbitrará o valor da fiança, a cada qual as infrações correspondentes aos respectivos campos de atuação. O arbitramento de valor, será observado a situação econômica do réu, pode haver redução em até 2/3 do seu valor, ou aumento de até o décuplo.

A fiança pode ou não ser reavida por quem a prestou. No caso de absolvição transitada em julgado, poderá o acusado pleitear a sua integral devolução, através de ação judicial. Havendo condenação, a fiança é perdida em favor do Estado, sujeito os valores ou bens dados em fiança, ao pagamento das custas processuais, indenização pelo dano causado e multa no caso ser esta uma das penas impostas.

1.7.5 – Revogação e cancelamento da fiança.

A fiança leva a existência de um vínculo que deve ser respeitado, sob pena de ser revogada, isto ocorrerá quando: I -Artigo 327 – O réu não comparecer a instrução criminal ou a ato de inquérito (indiciado); II - Mudar de residência sem prévia autorização da autoridade judiciária; III -Ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicar a autoridade, o lugar em que será encontrado.

1.7.6 – Crimes inafiançáveis.

São aqueles que não cabem fiança, o indiciado ou acusado ficava preso aguardando o seu julgamento. Porém com a modificação do parágrafo único do artigo 310, verifica-se que quando o juiz entender ausente os requisitos da Prisão Preventiva, deverá conceder liberdade provisória para que o indiciado ou réu não fique preso processualmente de forma desnecessária. No Art. 323 do CPP podemos observar a discriminação de todos crimes inafiançáveis:
Art. 323. Não será concedida fiança: c Caput com a redação dada pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.

I – nos crimes de racismo;c Art. 5o, XLII, da CF.c Lei no 7.716, de 5-1-1989 (Lei do Racismo).




II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; c Art. 2o, II, da Lei no 8.072, de 25-7-1990 (Lei dos Crimes Hediondos).

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

c Incisos I a III com a redação dada pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.IV e V Revogados. Lei no 12.403, de 4‑5‑2011.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: c Caput com a redação dada pela Lei no 12.403, de 4-5-2011.

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código.
II – em caso de prisão civil ou militar; c Incisos I e II com a redação dada pela Lei no

12.403, de 4-5-2011.

III – Revogado. Lei no 12.403, de 4‑5‑2011;
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). c Inciso IV com a redação dada pela Lei no12.403, de 4-5-2011.