PSICOLOGIA
DO DIREITO
PROFª
MINERVA
1. CONDUTISMO
l defendia
que as leis não são o direito, mas apenas a sua fonte; se com Austin,segundo
quem o direito constitucional não passava de moral positiva; se com Kelsen, cuja
teoria sustenta que o direito é a norma primária que estabelece a sanção; ou se
com outro qualquer jusfilósofo.
A nossa empreitada é bem mais modesta:
caracterizar o realismo jurídico.
2.
CONCEITO:
l O
que é o direito? Essa pergunta é recorrente. E não obstante a recorrência com
que a tentaram responder os filósofos de todas as épocas que a ela se dedicaram,
permanece sem uma solução satisfatória.
l Assinalar
o caráter aberto e sumamente complexo da pergunta O que é o Direito? é
algo que aparece em quase todos os livros que tratam do Direito sob um ponto de
vista geral. Em sua qualidade de ‘problema sem solução’, a resposta a essa
interrogação deve ser buscada na filosofia do Direito”. (In Introducción
al Derecho, p.3)
l “Na
Crítica da Razão Pura, Kant :ironizava os juristas que todavia estavam buscando
uma definição de Direito; hoje, um par de século depois, não se pode dizer que
hajam encontrado. De sua parte, Flaubert, em seu Diccionario de los lugares
comunes, definia Direito’ desta maneira original: ‘Não se sabe o que é’. E,
mais recentemente, H. Hart (1963), um dos teóricos do Direito mais importantes
deste século, dedicou todo um livro a esclarecer o conceito de Direito, mesmo estando
convencido de que tal conceito era demasiado complexo para poder ser encerrado
em uma cláusula definitória.
l A
escola jusfilosófica conhecida sob o epíteto de Realismo Jurídico foi uma das inúmeras
tentativas teóricas de responder à indagação precedente e adota - como premissa
básica - a postura epistemológica segundo a qual o direito é haurido da
experiência social. Ou seja, para os realistas o direito é sempre aquilo que,
como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: o direito é o que é.
l É
nesse contexto que se insere o Realismo Jurídico, como teoria do direito, que
afirma categoricamente o que ele é e aquilo que ele não é em essência Julgamos
ser lícito afirmar, portanto, que o realismo jurídico é uma tentativa de
identificar o ser do direito. É, pois, uma ontologia do direito.
l Está
claro - já a esta quadra - que os realistas eram, antes do mais, empiristas: viam no direito uma técnica operacional,
recusando qualquer construção do tipo normativo. Os esquemas abstratos -
próprios, por exemplo, da Escola da Exegese - foram abandonados em nome da
precedência do ato de escolha do juiz no momento da decisão. Não a norma
genérica e impessoal, sim o fato da opção do julgador.
l EMPIRISMO:onde fixamos na mente o que é
percebido atribuindo à percepção causas e efeitos; pela autonomia do sujeito
que afirma a variação da consciência de acordo com cada momento
.
l Percebe-se,
facilmente, que os realistas operaram uma verdadeira revolução na concepção do
direito, subvertendo os termos da equação dos exegetas.
l Enquanto
para esses o ato de decidir resulta da aplicação de normas obrigatoriamente
vinculantes à hipótese sob exame, para aqueles, de seu turno, o ato de decidir
resulta da escolha do juiz no momento da decisão, optando por uma das várias
alternativas que se apresentam possíveis. Assim, o que se passa é que o juiz,
ante o leque de alternativas que tem diante de si, escolherá sempre aquela que
a ele, enquanto homem, parecer mais conveniente de ser adotada.
l O atual Vice-Presidente do Supremo Tribunal
Federal, Dr. Marco Aurélio Melo - que sabe o que diz - em entrevista a uma rede
de televisão, há poucos meses, declarar que o juiz primeiro decide no seu
íntimo e só depois vai buscar os fundamentos de sua decisão.
l Para Gray, era necessário distinguir o
direito efetivo das fontes do direito. O direito efetivo seria constituído de
normas factualmente aplicadas pelos tribunais, e as fontes do direito seriam os
fatores materiais que inspiravam (como a lei, os costumes, a doutrina, os precedentes,
os princípios éticos) aos juízes e tribunais no estabelecimento das normas
efetivas da sentença ou os influenciavam. Apenas essas últimas constituíam o
direito real, porque a norma só é jurídica após a sua interpretação e efetiva
aplicação pelos tribunais. Antes disso, é mera fonte, potência, possibilidade
de direito.
l Tendo
como ponto de partida a diferenciação feita por Gray entre direito real e fonte
do direito, os realistas passaram a diferenciar, também, as normas referidas
pelo juiz na sentença da decisão efetiva que o juiz toma no ato sentencial. As
primeiras não passariam, em incontáveis casos, de mero disfarce do juiz para
encobrir a sua real decisão, emprestando-lhe foros de correspondência com a
doutrina e a lei. A norma seria citada apenas para legitimar a decisão que, no
fundo, era do próprio juiz. .
l Há,
porém, uma peculiaridade no pensamento de Llewellyn: para ele, o direito não é
criação do legislador nem do Magistrado, é sim criação da sociedade, em eterno
fluxo. A lei e o precedente são apenas guias e não mais do que guias da
atividade judicial.
l O
direito teria uma base psicológica importantíssima, que não prescindiria,
todavia, de um sistema de força para ser eficaz. Mas quando um ordenamento
jurídico é bem estabelecido, a força é deixada em segundo plano, porque o
condicionamento psicológico seria suficiente para moldar o padrão de conduta
que se quer ver acatado.
l A
aplicação da lei seria, já então, a utilização dessas ações imaginárias como
modelos de conduta toda vez que na vida real surgirem os fatos que
corresponderem a elas. Seguindo esse norte - explica Miguel Reale23 - “o
conteúdo das normas jurídicas é definido como ‘ideias de ações imaginárias a
serem cumpridas (por exemplo, por juízes) em situações imaginárias’”.
l Não
é infreqüente encontrar autores de nomeada que se refiram ao realismo jurídico
como uma variação do positivismo jurídico, lato sensu. Antes do mais, é
preciso bem caracterizar essa lição, para não se tomar a nuvem por Juno: quando
se diz que o realismo jurídico é uma espécie de positivismo jurídico em sentido
genérico quer-se dizer apenas que, como o positivismo jurídico, a teoria
realista propõe uma definição anti-ideológica e, nesse sentido, anti-valorativa
do direito.
l Estaria
ele - o realismo jurídico - na esteira desse entendimento, em oposição às
definições ideológicas e valorativas propostas pelas jusnaturalistas. É somente
assim que cabe alcunhar o realismo jurídico de positivista.
l Todavia,
embora o realismo jurídico tenha pontos de contato com o positivismo, guarda
dele sérias divergências epistemológicas. De um modo bastante resumido,
poder-se-ia dizer que, enquanto o positivismo jurídico, na definição do
direito, não introduz como muita firmeza o requisito da eficácia, o realismo
jurídico, de seu turno, toma esse requisito como essencial e, talvez, o único
verdadeiramente importante.
l O
positivismo jurídico - guardando coerência com os seus postulados - afirma que
o direito é o conjunto de normas válidas emanadas do soberano. O realismo
jurídico - sempre em consonância com a sua percepção do direito como fato -
sustenta que o direito é o conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos
tribunais de uma determinada comunidade e, nesse sentido, efetivamente
seguidas. Ali prepondera o requisito da validade; aqui, o da eficácia.
l Juspositivista aborda o direito sob a
perspectiva do dever ser, considerando-o como uma realidade normativa, o
realista o enfoca sob o ângulo do ser, tomando-o na conta de uma ciência
fatual.
l Qual
o verdadeiro direito: aquele do legislador, não obstante não acatado pelos
juízes, ou o dos juízes, embora não seja conforme à norma jurídica votada pelo
Parlamento? O positivista responderia que o direito é aquele do legislador, na
conformidade das regras de competência estabelecidas pelo ordenamento; o
realista, em outrossim, responderia que o direito verdadeiro é aquele aplicado
pelo juiz, ainda quando não encontrasse abrigo em normas jurídicas do
Parlamento.
l Segundo
os sociologistas, a própria convivência social - através da eficácia -determina
o direito, haja vista que Direito é, para eles, aquilo que como tal se realiza.
Os realistas, de seu turno, como se viu, entendiam que o Direito era aquilo que
a sentença judicial dizia que era.
l Nesse
ponto, queremos crer que os sociologistas foram menos reducionistas do que os
realistas, os quais só concebiam o direito judiciário, fechando os olhos para o
cotidiano da vida social, na qual se vê a realização espontânea do direito
longe dos umbrais das cortes judiciais.
l Nesse ponto, queremos crer que os sociologistas
foram menos reducionistas do que os realistas, os quais só concebiam o direito
judiciário, fechando os olhos para o cotidiano da vida social, na qual se vê a
realização espontânea do direito longe dos umbrais das cortes judiciais.
l O realismo jurídico significou um avanço importante
no estudo do direito, suplantando, a bem da verdade, uma perspectiva meramente
formal da ciência jurídica, que deixava de fora intricados problemas, como, por
exemplo, a questão da eficácia e da legitimidade do direito.
l O requisito da validade; aqui, o da eficácia. Como
fato é um mero acontecimento não decorrente da ação humana, ela não tem propriamente
um requisito para ser valido. O que pode-se dizer é que para que ele seja
considerado como jurídico, deve o mesmo ter alguma consequência ou efeito
previsto em lei.
l Já quando se trata de ato
jurídico, ou seja acontecimentos tutelados pelo direito e frutos da ação
humana, existem requisitos para que sejam válidos, quais sejam, a existência de
vontades em acordo, sujeitos juridicamente capazes, objeto lícito e possível, e
forma não contrária a lei.
l A doutrina geral do
direito, senão também o direito constitucional, discutem os problemas da vigência,
positividade e eficácia do direito. Quando se fala da existência de direito, os
juristas costumam aludir à mesma com os nomes de positividade, observância,
faticidade, efetividade, exeqüibilidade, vigência, ou seja, uma nomenclatura
diversificada.
l Do ponto de vista
jurídico a norma só poderia ser aplicada se for ela vigente, legítima e se tem
eficácia. Logo, seriam condições gerais de sua aplicabilidade a sua vigência,
eficácia e legitimidade. Uma norma só será aplicável se for eficaz. Para que haja
aplicabilidade, a norma deverá ser capaz de produzir seus próprios efeitos
jurídicos.
l E com efeito existe a premissa de que uma norma
pode ter vigência e não ter eficácia e surpreendentemente a recíproca não é
verdadeira.
l Na
problemática em epígrafe, veremos também a figura das lacunas ontológica e
axiológica, que dez diz respeito ao envolvimento das normas com o meio social.
Esse envolvimento é uma questão de ordem prática e lógica . Vejamos que as
normas são editadas para conviverem no seio da sociedade, e diga-se de
passagem, serem respeitadas por esta última. "É necessário que o texto
constitucional tenha embasamento na realidade fato-social ". No entanto,
isso nem sempre ocorre surgindo a figura da lacuna ontológica. Esse exemplo é
para nos aproximar da importância se ter uma norma em consonância com a
realidade fática.
l A doutrina ergológica do direito de Carlos Cóssio,
em sua obra Teoria da verdade jurídica, elimina do plano a questão, apenas
distinguindo entre vigência e validade do direito , no que concerne à sua
existência. Pretende que, em tal faixa de compreensão, as palavras
positividade, vigência, eficácia, observação faticidade e efetividade são
expressões jurídicas sinônimas.
l A ideologia seria, portanto, o núcleo da
problemática epistemológica no que atina aos meios de controle social,
garantidores da realização efetiva de valores positivados, Ou seja, da
valoração vigente na sociedade atual, que é regida normativamente. Se houver
inadequação do texto constitucional em relação a um valor objetivo ter-se-á
figura da lacuna axiológica, pois não haverá sua obediência, ou aplicação pelo
órgão competente, sendo, então, inefetivo semanticamente.
l BIBLIOGRAFIA:
Fabio
Túlio Correia Ribeiro**
Henrique
Costa Cavalcante***
ATIENZA, Manoel. Introducción
al Derecho. Barcelona: Editora Barcanova, 1985.
BOBBIO,
Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. SãoPaulo:
Ícone Editora, 1995
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COELHO,
L. Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis, 2ª edição, revista. Rio
de Janeiro: Forense, 1981
.
DINIZ,
Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 11ªedição
atualizada. São Paulo: Saraiva, 1999.
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