quinta-feira, 27 de março de 2014

PSICOLOGIA PROFª MINERVA AULA 03 CONDUTISMO


PSICOLOGIA DO DIREITO
PROFª MINERVA
1. CONDUTISMO
l   defendia que as leis não são o direito, mas apenas a sua fonte; se com Austin,segundo quem o direito constitucional não passava de moral positiva; se com Kelsen, cuja teoria sustenta que o direito é a norma primária que estabelece a sanção; ou se com outro qualquer jusfilósofo.
    A nossa empreitada é bem mais modesta: caracterizar o realismo jurídico.

2. CONCEITO:
l  O que é o direito? Essa pergunta é recorrente. E não obstante a recorrência com que a tentaram responder os filósofos de todas as épocas que a ela se dedicaram, permanece sem uma solução satisfatória.
l  Assinalar o caráter aberto e sumamente complexo da pergunta O que é o Direito? é algo que aparece em quase todos os livros que tratam do Direito sob um ponto de vista geral. Em sua qualidade de ‘problema sem solução’, a resposta a essa interrogação deve ser buscada na filosofia do Direito”. (In Introducción al Derecho, p.3)
l  “Na Crítica da Razão Pura, Kant :ironizava os juristas que todavia estavam buscando uma definição de Direito; hoje, um par de século depois, não se pode dizer que hajam encontrado. De sua parte, Flaubert, em seu Diccionario de los lugares comunes, definia Direito’ desta maneira original: ‘Não se sabe o que é’. E, mais recentemente, H. Hart (1963), um dos teóricos do Direito mais importantes deste século, dedicou todo um livro a esclarecer o conceito de Direito, mesmo estando convencido de que tal conceito era demasiado complexo para poder ser encerrado em uma cláusula definitória.

l  A escola jusfilosófica conhecida sob o epíteto de Realismo Jurídico foi uma das inúmeras tentativas teóricas de responder à indagação precedente e adota - como premissa básica - a postura epistemológica segundo a qual o direito é haurido da experiência social. Ou seja, para os realistas o direito é sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: o direito é o que é.
l  É nesse contexto que se insere o Realismo Jurídico, como teoria do direito, que afirma categoricamente o que ele é e aquilo que ele não é em essência Julgamos ser lícito afirmar, portanto, que o realismo jurídico é uma tentativa de identificar o ser do direito. É, pois, uma ontologia do direito.
l  Está claro - já a esta quadra - que os realistas eram, antes do mais, empiristas:    viam no direito uma técnica operacional, recusando qualquer construção do tipo normativo. Os esquemas abstratos - próprios, por exemplo, da Escola da Exegese - foram abandonados em nome da precedência do ato de escolha do juiz no momento da decisão. Não a norma genérica e impessoal, sim o fato da opção do julgador.
l   EMPIRISMO:onde fixamos na mente o que é percebido atribuindo à percepção causas e efeitos; pela autonomia do sujeito que afirma a variação da consciência de acordo com cada momento .
l  Percebe-se, facilmente, que os realistas operaram uma verdadeira revolução na concepção do direito, subvertendo os termos da equação dos exegetas.
l  Enquanto para esses o ato de decidir resulta da aplicação de normas obrigatoriamente vinculantes à hipótese sob exame, para aqueles, de seu turno, o ato de decidir resulta da escolha do juiz no momento da decisão, optando por uma das várias alternativas que se apresentam possíveis. Assim, o que se passa é que o juiz, ante o leque de alternativas que tem diante de si, escolherá sempre aquela que a ele, enquanto homem, parecer mais conveniente de ser adotada.
l   O atual Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, Dr. Marco Aurélio Melo - que sabe o que diz - em entrevista a uma rede de televisão, há poucos meses, declarar que o juiz primeiro decide no seu íntimo e só depois vai buscar os fundamentos de sua decisão.
l   Para Gray, era necessário distinguir o direito efetivo das fontes do direito. O direito efetivo seria constituído de normas factualmente aplicadas pelos tribunais, e as fontes do direito seriam os fatores materiais que inspiravam (como a lei, os costumes, a doutrina, os precedentes, os princípios éticos) aos juízes e tribunais no estabelecimento das normas efetivas da sentença ou os influenciavam. Apenas essas últimas constituíam o direito real, porque a norma só é jurídica após a sua interpretação e efetiva aplicação pelos tribunais. Antes disso, é mera fonte, potência, possibilidade de direito.
l  Tendo como ponto de partida a diferenciação feita por Gray entre direito real e fonte do direito, os realistas passaram a diferenciar, também, as normas referidas pelo juiz na sentença da decisão efetiva que o juiz toma no ato sentencial. As primeiras não passariam, em incontáveis casos, de mero disfarce do juiz para encobrir a sua real decisão, emprestando-lhe foros de correspondência com a doutrina e a lei. A norma seria citada apenas para legitimar a decisão que, no fundo, era do próprio juiz.  .
l  Há, porém, uma peculiaridade no pensamento de Llewellyn: para ele, o direito não é criação do legislador nem do Magistrado, é sim criação da sociedade, em eterno fluxo. A lei e o precedente são apenas guias e não mais do que guias da atividade judicial.
l  O direito teria uma base psicológica importantíssima, que não prescindiria, todavia, de um sistema de força para ser eficaz. Mas quando um ordenamento jurídico é bem estabelecido, a força é deixada em segundo plano, porque o condicionamento psicológico seria suficiente para moldar o padrão de conduta que se quer ver acatado.
l  A aplicação da lei seria, já então, a utilização dessas ações imaginárias como modelos de conduta toda vez que na vida real surgirem os fatos que corresponderem a elas. Seguindo esse norte - explica Miguel Reale23 - “o conteúdo das normas jurídicas é definido como ‘ideias de ações imaginárias a serem cumpridas (por exemplo, por juízes) em situações imaginárias’”.
l  Não é infreqüente encontrar autores de nomeada que se refiram ao realismo jurídico como uma variação do positivismo jurídico, lato sensu. Antes do mais, é preciso bem caracterizar essa lição, para não se tomar a nuvem por Juno: quando se diz que o realismo jurídico é uma espécie de positivismo jurídico em sentido genérico quer-se dizer apenas que, como o positivismo jurídico, a teoria realista propõe uma definição anti-ideológica e, nesse sentido, anti-valorativa do direito.
l  Estaria ele - o realismo jurídico - na esteira desse entendimento, em oposição às definições ideológicas e valorativas propostas pelas jusnaturalistas. É somente assim que cabe alcunhar o realismo jurídico de positivista.
l   Todavia, embora o realismo jurídico tenha pontos de contato com o positivismo, guarda dele sérias divergências epistemológicas. De um modo bastante resumido, poder-se-ia dizer que, enquanto o positivismo jurídico, na definição do direito, não introduz como muita firmeza o requisito da eficácia, o realismo jurídico, de seu turno, toma esse requisito como essencial e, talvez, o único verdadeiramente importante.
l  O positivismo jurídico - guardando coerência com os seus postulados - afirma que o direito é o conjunto de normas válidas emanadas do soberano. O realismo jurídico - sempre em consonância com a sua percepção do direito como fato - sustenta que o direito é o conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos tribunais de uma determinada comunidade e, nesse sentido, efetivamente seguidas. Ali prepondera o requisito da validade; aqui, o da eficácia.
l        Juspositivista aborda o direito sob a perspectiva do dever ser, considerando-o como uma realidade normativa, o realista o enfoca sob o ângulo do ser, tomando-o na conta de uma ciência fatual.
l  Qual o verdadeiro direito: aquele do legislador, não obstante não acatado pelos juízes, ou o dos juízes, embora não seja conforme à norma jurídica votada pelo Parlamento? O positivista responderia que o direito é aquele do legislador, na conformidade das regras de competência estabelecidas pelo ordenamento; o realista, em outrossim, responderia que o direito verdadeiro é aquele aplicado pelo juiz, ainda quando não encontrasse abrigo em normas jurídicas do Parlamento.
l  Segundo os sociologistas, a própria convivência social - através da eficácia -determina o direito, haja vista que Direito é, para eles, aquilo que como tal se realiza. Os realistas, de seu turno, como se viu, entendiam que o Direito era aquilo que a sentença judicial dizia que era.
l  Nesse ponto, queremos crer que os sociologistas foram menos reducionistas do que os realistas, os quais só concebiam o direito judiciário, fechando os olhos para o cotidiano da vida social, na qual se vê a realização espontânea do direito longe dos umbrais das cortes judiciais.
l  Nesse ponto, queremos crer que os sociologistas foram menos reducionistas do que os realistas, os quais só concebiam o direito judiciário, fechando os olhos para o cotidiano da vida social, na qual se vê a realização espontânea do direito longe dos umbrais das cortes judiciais.
l  O realismo jurídico significou um avanço importante no estudo do direito, suplantando, a bem da verdade, uma perspectiva meramente formal da ciência jurídica, que deixava de fora intricados problemas, como, por exemplo, a questão da eficácia e da legitimidade do direito.
l  O requisito da validade; aqui, o da eficácia. Como fato é um mero acontecimento não decorrente da ação humana, ela não tem propriamente um requisito para ser valido. O que pode-se dizer é que para que ele seja considerado como jurídico, deve o mesmo ter alguma consequência ou efeito previsto em lei.
l  Já quando se trata de ato jurídico, ou seja acontecimentos tutelados pelo direito e frutos da ação humana, existem requisitos para que sejam válidos, quais sejam, a existência de vontades em acordo, sujeitos juridicamente capazes, objeto lícito e possível, e forma não contrária a lei.
l  A doutrina geral do direito, senão também o direito constitucional, discutem os problemas da vigência, positividade e eficácia do direito. Quando se fala da existência de direito, os juristas costumam aludir à mesma com os nomes de positividade, observância, faticidade, efetividade, exeqüibilidade, vigência, ou seja, uma nomenclatura diversificada.
l  Do ponto de vista jurídico a norma só poderia ser aplicada se for ela vigente, legítima e se tem eficácia. Logo, seriam condições gerais de sua aplicabilidade a sua vigência, eficácia e legitimidade. Uma norma só será aplicável se for eficaz. Para que haja aplicabilidade, a norma deverá ser capaz de produzir seus próprios efeitos jurídicos.
l  E com efeito existe a premissa de que uma norma pode ter vigência e não ter eficácia e surpreendentemente a recíproca não é verdadeira.
l  Na problemática em epígrafe, veremos também a figura das lacunas ontológica e axiológica, que dez diz respeito ao envolvimento das normas com o meio social. Esse envolvimento é uma questão de ordem prática e lógica . Vejamos que as normas são editadas para conviverem no seio da sociedade, e diga-se de passagem, serem respeitadas por esta última. "É necessário que o texto constitucional tenha embasamento na realidade fato-social ". No entanto, isso nem sempre ocorre surgindo a figura da lacuna ontológica. Esse exemplo é para nos aproximar da importância se ter uma norma em consonância com a realidade fática.
l  A doutrina ergológica do direito de Carlos Cóssio, em sua obra Teoria da verdade jurídica, elimina do plano a questão, apenas distinguindo entre vigência e validade do direito , no que concerne à sua existência. Pretende que, em tal faixa de compreensão, as palavras positividade, vigência, eficácia, observação faticidade e efetividade são expressões jurídicas sinônimas.
l  A ideologia seria, portanto, o núcleo da problemática epistemológica no que atina aos meios de controle social, garantidores da realização efetiva de valores positivados, Ou seja, da valoração vigente na sociedade atual, que é regida normativamente. Se houver inadequação do texto constitucional em relação a um valor objetivo ter-se-á figura da lacuna axiológica, pois não haverá sua obediência, ou aplicação pelo órgão competente, sendo, então, inefetivo semanticamente.

l   BIBLIOGRAFIA:
Fabio Túlio Correia Ribeiro**
Henrique Costa Cavalcante***
ATIENZA, Manoel. Introducción al Derecho. Barcelona: Editora Barcanova, 1985.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. SãoPaulo: Ícone Editora, 1995
.
COELHO, L. Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis, 2ª edição, revista. Rio de Janeiro: Forense, 1981
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DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 11ªedição atualizada. São Paulo: Saraiva, 1999.

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