Prescrição e Decadência
1. Prescrição
1.1. Conceitos
Clóvis Beviláqua: “É a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo”.
Câmara Leal: “Extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”.
Pontes de Miranda: “Exceção que alguém tem contra o que não exerceu durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação”.
Orlando Gomes: “A prescrição é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante um certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo”.
Assim como entre nossos doutrinadores, no direito comparado sempre houve falta de uniformidade de posição em relação ao conceito do instituto da prescrição.
O direito romano, assim como o medieval, tinha a prescrição como um fenômeno no plano processual, que afetava a ação (actio) e não diretamente o direito material. Seguindo essa linha, o direito alemão e o suíço evoluíram para a extinção da pretensão (anspruch), como o efeito do transcurso do prazo prescricional aliado à inércia do titular do direito violado. Por sua vez, o Código Italiano de 1942 declara a prescrição como causa de extinção do próprio direito.
O Código Civil vigente, na esteira do direito alemão, optou por conceituar a prescrição como perda da pretensão:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição,
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
“Violado um direito nasce para o seu titular a pretensão (Anspruch), ou seja, o poder de exigir, em juízo, uma prestação que lhe é devida”.
A pretensão é, pois, o poder de exigir de outrem uma ação ou omissão e, desta forma, a prescrição revela-se como uma sanção para o negligente, que deixa de exercer seu direito de ação, dentro de determinado prazo estabelecido na lei, ante uma pretensão resistida.
Não é o direito subjetivo descumprido pelo sujeito passivo que a inércia do titular faz desaparecer, mas o direito de exigir em juízo a prestação inadimplida que fica comprometida pela prescrição.
Desta forma, o direito subjetivo fica, em decorrência da prescrição, desguarnecido da pretensão, mas subsiste, pois, caso o devedor se disponha a cumpri-lo, não está autorizado à repetição do indébito (art. 882, CC). Vale lembrar, ainda, que se o devedor demandado não argüir a prescrição, o juiz não poderá reconhecê-la de ofício, salvo se favorecer o absolutamente incapaz (art. 194, CC).
Anteriormente, a prescrição era conceituada como a perda do direito de ação. Contudo, o direito de ação (ação formal ou processual) não se confunde com a pretensão (ação material). Esta é o poder de exigir de outrem uma ação que permite a composição do dano verificado em decorrência da violação de um direito.
O direito de ação processual é um direito subjetivo autônomo, de ordem pública, à prestação jurisdicional. Sendo assim, o titular de um direito prescrito não perde o direito processual de ação, mesmo porque a rejeição de sua demanda pode ser acolhida pela exceção de prescrição, importando numa sentença de mérito (art. 269, IV, CPC).
A violação de um direito subjetivo gera para seu titular a pretensão (poder ou faculdade de exigir de alguém uma prestação ativa ou omissiva). O exercício de tal pretensão se sujeita ao fator tempo (prazo legal), que findo, sem que o credor a tenha feito valer em juízo, provocará a prescrição.
A prescrição não extinguirá o direito material, mas cria para aquela pessoa a quem a prescrição beneficia (devedor) uma exceção. Se esta não for exercitada, o direito do autor será tutelado em juízo, a par de consumada a prescrição. Mesmo se a exceção for acolhida, em havendo o pagamento da prestação pelo devedor ou se este renunciar aos efeitos da prescrição, é como se o direito do credor jamais tivesse sido afetado pelo efeito prescricional.
Conclusão: Não é nem o direito subjetivo material, nem o direito processual de ação (ação formal) que a prescrição atinge, mas apenas a pretensão de obter a prestação devida por quem a descumpriu (actio romana ou em sentido material).
1.2. Requisitos da Prescrição
1.2.1. Violação do direito, com o nascimento da pretensão. Violado o direito pessoal ou real nasce a pretensão (ação material) contra o sujeito passivo. Caso este se recuse a atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção estatal. É a pretensão (ação material) que prescreverá se o interessado não a mover.
1.2.2. Inércia do titular da ação por um período de tempo fixado em lei. A prescrição ocorre em virtude da inércia do titular que não exerce a sua pretensão no prazo fixado em lei. O prazo prescricional geral é, atualmente, 10 anos, conforme disposto no art. 205, CC, que será utilizado subsidiariamente, na ausência de prazos especiais, os quais encontram-se fixados no art.206, CC, ou em legislação extravagante.
1.2.3. Ausência de causas suspensivas, interruptivas ou impeditivas.
Causas interruptivas (arts. 202 e 204 CC) são as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo começa a correr a partir da data do ato que interrompeu ou do último ato do processo que a interromper.
Causas impeditivas são as que impedem o curso da prescrição. As mesmas causas, ora impedem, ora suspendem a prescrição (art. 197 ao art. 201, CC). Se o prazo ainda não começou fluir, a causa do obstáculo impede que comece (ex; a constância da sociedade conjugal). Se, entretanto o obstáculo (casamento) surge após o prazo ter se iniciado, dá-se a suspensão. Nesse caso, somam-se os períodos, isto é cessada a causa de suspensão temporária, o lapso prescricional volta a fluir somente pelo tempo restante.
1.3. Princípios da prescrição
1.3.1. Matéria de ordem pública: As regras prescricionais, ainda que relacionadas aos direitos subjetivos de ordem privada, não comportam alteração (imperatividade absolutamente cogente). É que a matéria envolve a paz social, não podendo ficar entregue ao livre jogo da conveniência das partes.
1.3.2. Admissibilidade de renúncia: A prescrição pode ser renunciada, desde que tenha sido consumada (art. 191, CC). A renúncia prévia da prescrição, assim como da prescrição em curso, torna a ação imprescritível, não sendo admitida. A renúncia pode ser expressa, quando há declaração nesse sentido, ou tácita, que se caracteriza por comportamentos reveladores da intenção de renunciar (ex: devedor, ciente da prescrição, efetua o pagamento ou oferece garantia ao credor). A renúncia não pode prejudicar interesse de terceiro (ex: caso o devedor esteja em situação econômica precária e tendo outros credores, não poderá renunciar o direito de invocar a prescrição em ação judicial movida por outro credor).
1.3.3. Inadmissibilidade de alteração dos prazos prescricionais – O art. 192, CC, inexistente no Código Civil revogado põe fim à polêmica doutrinária sobre a possibilidade de redução dos prazos prescricionais. A doutrina e a jurisprudência sempre foram unânimes em admitir que as parte não podem convencionar a ampliação do prazo prescricional (disfarce da renúncia). Quanto à diminuição, sempre houve argumentos favoráveis, uma vez que se ajusta à finalidade do instituto – manutenção da ordem pública. Pelo “Codex” atual, os prazos prescricionais são inalteráveis. Os prazos da prescrição não podem ser alterados por acordo das partes; a proibição abrange tanto a ampliação como a redução.
1.3.4. Decretação de ofício ou alegação por aquele a quem aproveita a prescrição – O art. 193 dispõe que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. O referido dispositivo significa que a prescrição pode ser alegada em primeira ou em segunda instância, em qualquer fase do processo de conhecimento, ainda que o réu tenha deixado de invocá-la na contestação (a sua não alegação não significa renúncia tácita). Na liquidação da sentença não cabe a arguição da prescrição, sendo que na execução, pode-se alegar a prescrição superveniente à sentença, nos termos do art. 741, VI, CPC.
O art. 193 reza que a prescrição pode ser alegada pela parte a quem aproveita. Sendo assim, não é apenas o devedor principal (ou devedores) que tem interesse em alegar a prescrição. Podem alegá-la, os devedores-garantidores, os credores do devedor insolvente, o responsável pela evicção etc.
Em 16.2.2006, a Lei nº 11.280 revogou o art. 194, que estabelecia que o juiz não podia julgar extinto o processo de ofício, fundado na prescrição da pretensão do direito de ação, salvo se para beneficiar ao absolutamente incapaz. Tal regra tinha como fundamento o princípio da eticidade: se o devedor não alegava a prescrição em juízo, presumia-se que ele não queria se eximir de uma responsabilidade sem o exame de mérito.
Hoje pode ser decretada de ofício a prescrição.
1.4. Pretensões imprescritíveis
A prescritibilidade é a regra, a imprescritibilidade é a exceção. São imprescritíveis as pretensões que se exercem por meio de ações declaratórias e mediante ações constitutivas sem prazo fixado em lei.
Exemplos:
* Direitos da personalidade – direito à vida, à honra, à liberdade, etc.
* Direitos relativos ao estado da pessoa – filiação, condição conjugal, cidadania.
* Bens públicos
* Bens confiados à guarda de outrem, a título de penhor, mandato ou depósito.
* Direitos potestativos (inexistência de direito violado). Ex: a pretensão do condômino de a qualquer tempo exigir a divisão da coisa comum (art. 1320), de pedir-lhe a venda, ou a meação de muro divisório (artigos 1297 a 1327)
* A exceção de nulidade
Saliente-se que conforme entendimento do Professor Caio Mário da Silva Pereira, citado pelo mestre Carlos Roberto Gonçalves, “a prescrição fulmina todos os direitos patrimoniais, e, normalmente, estende-se aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritíveis, porque estes não se podem extinguir, o que não ocorre com as vantagens econômicas respectivas”.
Cite-se como exemplo os direitos de personalidade. As pretensões relativas a tais direitos não prescrevem, mas a de obter vantagem patrimonial em decorrência de sua ofensa é prescritível. (art. 206, § 3º, V).
1.5. Prescrição e institutos processuais afins: preclusão e perempção
A preclusão e a perempção são institutos jurídicos processuais que guardam semelhança com a prescrição, mas que com ela não se confundem. A semelhança reside no fator tempo, ou seja, lapso de tempo e as diferenças estão expostas a seguir:
Preclusão é a perda da faculdade processual, por não ter sido usada no momento próprio. Ela impede que questões já decididas, na mesma ação, sejam renovadas. Só produz efeitos no processo da qual advém. (Ex: o réu tem 15 dias para contestar a ação). Conforme palavras do eminente processualista Professor Humberto Theodoro Júnior: “Justifica-se a preclusão pela aspiração de certeza e segurança que, em matéria de processo, muitas vezes prevalece sobre o ideal de justiça pura e absoluta”.
Perempção é a perda do direito de ação pelo autor contumaz, que deu causa a três arquivamentos sucessivos (CPC, art. 268, parágrafo único). O direito material do autor não se extingue, nem a sua pretensão, mas só podem ser opostos como defesa, desde que o adversário proponha uma ação versando sobre o mesmo fato.
A prescrição extingue a pretensão, que é a exigência da subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. Quando um direito é violado, nasce a pretensão que é deduzida em juízo por meio de uma ação. Extinta a pretensão, não há ação. Logo, a prescrição ao extinguir a pretensão, extingue a ação. Contrariamente, a perempção não extingue a pretensão, só a ação. O direito material e a pretensão podem ser opostos em defesa.
1.6. Inovações sobre a prescrição no Código Civil - 2002.
1.6.1. Disposições gerais
Na seção relativa às disposições gerais, o Código Civil vigente, conserva muitas regras que se faziam presentes na lei revogada, trazendo, contudo, três inovações:
a) Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 295 e 206.
Ressalte-se que não se trata de uma novidade, mas apenas uma nova forma de dizer, considerando o que estava disposto no art. 75 do Código – 1916 (A todo direito corresponde uma ação, que o assegura) em cotejo com as regras elencadas dos arts, 177 ao 179 do diploma legal anterior.
b) Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão.
A inclusão desse artigo reflete a construção pretoriana sobre a matéria.
c) Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.
Reitere-se o que já foi comentado: Veda-se o pacto a respeito dos prazos prescricionais, uma vez que a regra, em questão, é de imperatividade absoluta (matéria jus cogens).
1.6.2. Causas suspensivas
Na seção relativa ao disciplinamento da suspensão da prescrição, outra “novidade”:
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
1.6.3. Causas interruptivas
No que concerne às causas interruptivas, merece destaque a inclusão do protesto cambial como meio de se interromper a prescrição – art. 202, III.
1.6.4. Prazos
Quanto aos prazos, a Lei Civil atual, em seu art. 205 trata da prescrição ordinária ou comum, alterando substancialmente o disposto no art. 177 do Código Civil de 1916, uma vez que estabelece o prazo único de 10 anos (para pretensões obrigacionais ou reais), salvo se a lei fixar prazo menor.
Em relação à prescrição especial, podem ser constatadas as seguintes alterações:
1ª) O prazo especial passa a ser anual, trienal, quadrienal e qüinqüenal (art. 206, §§ 1º a 5º).
2ª) Os parágrafos constantes do Código Civil de 1916 e ausentes na relação do art. 206 do Código Civil vigente, sempre foram entendidos pela doutrina como decadenciais.
3ª) Modificação de prazos prescricionais, para mais ou para menos, em diversas pretensões já relacionadas no Código Civil de 1916.
Código Civil 1916 Código Civil 2002
Art. 178, § 10, I Art. 206, § 2º
Prescreve em cinco anos as prestações alimentícias Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Art. 178, § 10, IV Art. 206, § 3º, I
Prescreve em cinco anos os alugueres de prédio Em três anos, a pretensão relativa a aluguéis de prédios
rústico e urbano rústicos e urbanos
Art. 178, § 6º, VI, IX, X e § 7º, III e IV Art. 206, § 5º, II
Prescreve em um ano Em cinco anos a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais,
curadores e professores pelos seus honorários,
contado o prazo da conclusão dos serviços,
da cessação dos respectivos contratos ou mandato.
A ação de professores, mestres ou repetidores de ciência...
pelas lições que derem, pagáveis por períodos não
excedentes a um mês
A ação dos médicos, cirurgiões ou farmacêuticos ...
A ação dos advogados, solicitadores, curadores, peritos,
procuradores judiciais...
Prescreve em dois anos
A ação de professores, mestres ou repetidores de ciência...
cujos honorários sejam estipulados em prestações
correspondentes a períodos maiores de um mês...
A ação de engenheiros, arquitetos, agrimensores.... por
seus honorários, contado o prazo no termo dos seus
trabalhos.
4ª) Determinação de prazos especiais para determinadas pretensões (muitas delas, sob a égide do Código anterior prescreviam no prazo geral de vinte anos).
Art. 206. Prescreve:
§ 1º Em um ano:
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo.
V- a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.
§ 3º Em três anos:
IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V – a pretensão de reparação civil;
VI – a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII – a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da assembléia semestral posterior à violação
VIII – a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX – a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório;
§ 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
§ 5º Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
III – a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
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Decadência
2.1. Conceito
A decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo estabelecido na lei ou fixado voluntariamente para o seu exercício.
O objeto da decadência são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou indisponíveis, que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição.[1]
Direitos potestativos são direitos sem pretensão, uma vez que insuscetíveis de violação. A eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (ex: o direito de uma certa pessoa em anular um negócio jurídico por vício de consentimento não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica. Tal pessoa está apenas sujeita a sofrer as conseqüências da anulação decretada pelo juiz , não tendo dever algum que possa descumprir.[2]
Conforme Maria Helena Diniz:
O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por vontade humana unilateral ou bilateral, está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade.
2.2. Espécies
a) Legal
Quando resulta da vontade estatal.
Exemplos: art. 445, CC (vícios redibitórios).
Art. 26 e parágrafos, Lei 8078/90 – CDC (vícios aparentes e ocultos).
b) Convencional
Quando resulta da vontade humana. Ex: prazo decadencial disposto em testamento ou no contrato.
2.3. Decadência no Código Civil – 2002.
O Código Civil de 1916 não se referia explicitamente à decadência e, comumente, levava o operador do direito a confundir o instituto da prescrição com o da decadência, por terem um traço comum que é o decurso do tempo aliado à inércia do titular do direito.
O Código Civil vigente, no título IV, do livro III dedica o capítulo I à prescrição e o capítulo II à decadência.
Os prazos prescricionais especiais encontram-se discriminados no art. 206, §§ 1º a 5º. Todos os demais prazos constantes do diploma legal vigente, na parte geral (ex. art. 26; art. 45; art. 45, parágrafo único; art. 178, I, II e III e art.179) e na parte especial (ex; art. 505; art. 1560; art. 445), tratam-se de lapsos temporais decadenciais.
Saliente-se que o Código Civil, no capítulo dedicado à decadência trata de enumerar somente as regras gerais atinentes ao relativo instituto. São elas:
a) Inaplicabilidade das causas suspensivas, impeditivas e interruptivas da prescrição à decadência convencional e, em regra, à legal – art. 207
Com relação à decadência decorrente da lei, somente expressa disposição legal contrária tem o condão de permitir a sua aplicação – art. 207, a contrario sensu.Cite-se como exemplo a disposição contida no CDC em seu art. 26, § 2º, que autoriza a interrupção ou suspensão do prazo decadencial.
b) Dever do juiz em conhecer “de ofício” a decadência emanada da vontade estatal (art. 210), ainda que se trate de direitos patrimoniais. A decadência convencional, semelhantemente à prescrição, deve ser alegada por quem a aproveite (interesse jurídico), podendo alegá-la em qualquer grau de jurisdição – art. 211.
c) Aplicabilidade das disposições contidas no art. 195 e 198, I, relativas ao instituto da prescrição, conforme regrado no art. 208. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à decadência. E mais, a decadência não corre em relação aos absolutamente incapazes referidos no at. 3º.
d) Impossibilidade da renúncia da decadência fixada em lei – art. 209. Contudo, se o prazo decadencial para o exercício de determinado direito forfixado pelas partes, nada obsta a renúncia.
A irrenunciabilidade da decadência fixada em lei é questão de ordem pública e as partes não podem afastar a incidência da regra. Na decadência convencional, as partes podem pactuar diversamente. Ex: Na retrovenda, as partes podem estabelecer o prazo para o resgate inferior ao estabelecido em lei. Caso as partes renunciem ao prazo por elas estabelecido, o mesmo prorroga-se para aquele fixado na norma (três anos).
3. Distinção doutrinária entre prescrição e decadência
Prescrição é expressão ambígua que, em sentido largo, compreende a decadência, e, em sentido estrito contrapõem-se a esta. Quando se diz que certo direito é imprescritível, isso significa que nem a prescrição (em sentido estrito), nem a decadência podem importar seu desaparecimento[3].
A doutrina estabeleceu, didaticamente, a distinção entre os dois institutos:
1ª) A prescrição extingue a pretensão alegável em juízo por meio de uma ação, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado. A decadência extingue o próprio direito pela falta do seu exercício dentro do prazo prefixado pela vontade do estado ou por intermédio da vontade humana.
2ª) A prescrição supõe direito já exercido pelo titular, enquanto que a decadência supõe um direito ainda não exercido pelo titular.
3ª) Os prazos prescricionais são fixados por lei, ou seja, o exercício da pretensão em juízo deve ser exercido em prazo prefixado legalmente,não podendo ser alterado por acordo entre as partes. Por sua vez, os prazos decadenciais podem ser determinados pela vontade do Estado (prazo legal) e também pela vontade humana (vontade unilateral e bilateral).
4ª) A prescrição implica numa ação, com origem distinta da do direito, tendo, pois, nascimento posterior a ele. A decadência supõe uma ação cuja gênese é idêntica à do direito, haja vista nascerem simultaneamente.
5ª) A prescrição de ações patrimoniais não pode ser decretada “de oficio” pelo juiz. A decadência emanada de prazo legal deve ser conhecida e julgada, de ofício, independentemente de argüição pelo interessado.
6ª) A prescrição pode ser renunciada pelo prescribente, desde que tenha sido consumada. A decadência decorrente de prazo fixado em lei não pode ser renunciada, nem antes, nem depois de consumada.
7ª) A prescrição atinge as ações condenatórias, uma vez que as mesmas protegem direitos dos quais irradiam pretensões (prestações sujeitas à violação ou lesão). A decadência atinge as ações constitutivas (positivas ou negativas) com prazos fixados em lei, ou seja, que se referem a direitos sem pretensão (sem prestação) que não podem ser violados. O prazo decadencial se refere a um direito que deve ser exercido por mero ato de vontade,independentemente de atuação de terceiro.
3.2. Quadro Comparativo
Prescrição Decadência
1. A prescrição supõe direito já exercido pelo titular. 1. A decadência pressupõe um direito que não foi exercido.
2. Extingue apenas a pretensão alegável em juízo. 2. Extingue o próprio direito.
3. Implica numa ação com origem distinta do direito, 3. Gênese simultânea do direito e da ação.
tendo nascimento posterior a ele.
4. Prejudica só o tipo de ação em que foi argüida, 4. Prejudica todas as ações possíveis.
podendo o direito ser pleiteado por outra via, se
houver.
5. O prazo prescricional é fixado somente por lei 5. O prazo decadencial é estabelecido por lei ou por vontade unilateral ou bilateral.
6. Pode ser renunciada, desde que consumada 6. Decadência legal não pode ser renunciada, nem depois de consumada.
7. É sujeita à às causas de impedimento, suspensão e 7. Somente por disposição legal pode ser impedida, suspensa interrupção. ou interrompida.
8. Incide nas ações onde se exige uma prestação, ou 8. Incide nas ações em que se visa a modificação de uma
seja, ações condenatórias situação jurídica, ou seja, ações constitutivas (positivas ou
negativas) com prazo fixado em lei.
9. Aplica-se o prazo geral, na falta de prazo especial 9. Só tem prazos especiais e expressos; não há prazo geral
Diferenciações práticas entre prescrição e decadência no Código Civil
O Código Civil anterior englobava os prazos extintivos sob o nomen iuris de prescrição e, sendo assim, eram regidos literalmente pelos mesmos princípios e regras.
Considerando que a lei não pode contraria a natureza das coisas, a doutrina e jurisprudência tiveram de assumir a tarefa de distinguir quais eram os prazos ditos prescricionais no texto da lei, daqueles que, embora assim rotulados, representavam, na verdade, casos de decadência.
Por falta de parâmetros legais, a distinção doutrinária pátria entre os dois institutos redundava, quase sempre, em controvérsias, uma vez que, buscando inspiração no direito comparado, nunca conseguiu uniformidade em suas posições a respeito da matéria.
Reitere-se que o direito alemão buscou a fundamentação para o conceito da prescrição no direito romano. Neste, o aludido instituto era tido como um fenômeno do plano processual, que afetava a actio e não diretamente o direito material. Por sua vez, o direito italiano (Código Civil Italiano – 1942) declara que a prescrição extingue o próprio direito.
Entre nossos doutrinadores nacionais, estabeleceu-se uma divisão entre os que se mantinham fiéis às tradições romanas, por defenderem a prescrição como causa de extinção apenas da ação e os que qualificavam como causa de extinção dos próprios direitos. O Código Civil se posicionou e optou por conceituar a prescrição como a perda da pretensão, em seu art. 189.
Por fim, saliente-se que A Lei Civil, no Título IV, do Livro III, da Parte Geral, dedica o Capítulo I à prescrição e o Capítulo II à decadência.
Na aludida norma jurídica os prazos de prescrição da pretensão, ou seja, prazos prescricionais encontram-se discriminados nos arts. 205 (prazo ordinário ou geral) e 206, §§ 1º a 5º (prazos especiais).
Todos os demais prazos constantes no Código Civil vigente, dispostos na parte geral (ex. art. 26; art. 45; art. 45, parágrafo único; art. 178, I, II e III e art.179) ou na parte especial (art. 505; art. 1560; art. 445, etc), são considerados decadenciais.
Direito Intertemporal
Como já analisado, o instituto da prescrição sofreu uma considerável alteração no que se refere aos prazos. O prazo geral foi uniformizado para dez anos, quando a lei não lhe houver fixado prazo menor (art. 205). No que se refere aos prazos especiais elencados no art. 206, observa-se que ocorreram reduções (ex: arts. 206, § 2º e 206, § 3º, I) e um aumento (art. 206, § 5º, II) nos lapsos temporais da prescrição.
Recorde-se, exemplificativamente, que sob a égide do Código anterior, o prazo para se exercer judicialmente a pretensão da reparação civil era de vinte anos. Atualmente tal prazo é de três anos. Ou seja, por demais exíguo, podendo ser insuficiente para ação de reparação.
Diante de tal constatação surge uma indagação: como conciliar os prazos em andamento com a entrada em vigor dos novos prazos do Código Civil de 2002?
Prevendo essa hipótese, o legislador inseriu no artigo 2028 uma regra de transição, determinando a aplicação dos prazos antigos para os prazos em andamento quando da entrada em vigor do novo Código. Dispõe o mencionado artigo:
Art. 2028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Prescrição. Ação de reparação de danos. Jornada STJ 50: A partir da vigência do novo Código Civil,o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)”.
A maioria dos doutrinadores vem entendendo que são exigidos dois requisitos para aplicação do prazo antigo estabelecido no Código revogado: a) que tenha ocorrido diminuição do prazo prescricional no Código de 2002; b) que tenha ocorrido o transcurso de mais da metade o lapso temporal previsto no Código de 1916.
Contudo, há entendimento que essa interpretação pode resultar numa manifesta inconstitucionalidade do artigo 2028, uma vez que viola o direito de igualdade, outorgando prazos maiores para o inerte credor - que deixou passar mais da metade do prazo – e prazos menores para os credores em que o lapso não transcorreu pela metade
Para salvar a lei da inconstitucionalidade, sugere-se uma nova leitura ao dispositivo em questão, aplicando-se o prazo antigo em duas situações distintas: a) em todos os prazos diminuídos pela nova Lei; b) em todos os prazos que – na data da entrada em vigor do Novo Código – já houver transcorrido mais da metade do tempo.
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