P.PENAIS PATRIMONIAL

                                    FACULDADE PARAIBANA

                                    CURSO DE DIREITO

                                    Disc: DIREITO PENAL (CRIMES

                                    CONTRA O PATRIMONIO) 

                                    Prof: Esp. e Mes. Jairo R. Targiino

                                    7º PERÍODOS –  2017.1 

                                   

                    MATERIAL DIDÁTICO: NP-2  

5.0 - DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

        Art. 168, caput — Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa.

       1. Conceito. A apropriação indébita é um crime que se caracteriza por uma situação de quebra de confiança, uma vez que a vítima espontaneamente entrega um objeto ao agente (para que ele o entregue a terceiro ou o devolva posteriormente), e este, depois de já estar na sua posse ou detenção, inverte seu ânimo em relação ao objeto, passando a comportar-se como dono. Em suma, a vítima entrega uma posse transitória ao agente, e ele não mais restitui o bem e passa a usar como se fosse seu..

      2. Requisitos

      a) A vítima deve entregar ao agente a posse ou a detenção do bem de forma livre, espontânea e consciente, ou seja, o indivíduo recebe a posse ou a detenção de forma lícita. Assim, a apropriação indébita diverge dos crimes contra o patrimônio em geral, posto que, nestes, em sua maioria, a infração penal consiste justamente na conduta de entrar na posse de bem alheio de forma ilícita (furto,roubo, extorsão, estelionato etc.),

enquanto na apropriação indébita o agente, ao entrar na posse, não está cometendo qualquer delito (a infração penal somente existirá em um momento posterior).

              b) A posse ou a detenção devem ser desvigiadas. Se forem vigiadas e o agente, sem autorização, vier a retirar o objeto da esfera de vigilância da vítima, estará cometendo crime de furto.

Considera-se desvigiada a posse quando a vítima entrega o bem ao agente e o autoriza a deixar o local com ele. É o que ocorre, por exemplo, quando alguém aluga um carro em uma locadora, pois, nesse caso, o sujeito é autorizado a deixar o recinto em poder do veículo. Assim, se futuramente ele resolver não devolver o bem, responderá por apropriação indébita.

            c) Ao receber o bem o sujeito deve estar de boa-fé, ou seja, ter intenção de devolvê-lo à vítima ou de dar a ele a correta destinação. Assim, o agente que já recebe o objeto com intenção de apoderar-se dele comete crime de estelionato. Com efeito, em uma de suas modalidades, o art. 171, caput, do Código Penal exige que a vítima espontaneamente incida em erro e que o agente assim a mantenha. Ora, se a vítima supõe que o agente irá devolver o bem, e o sujeito, sabendo de antemão que não irá fazê-lo, mantém-se em silêncio ou emprega outro artifício qualquer para que a vítima efetivamente entregue o objeto, aperfeiçoam-se os requisitos do estelionato e não os da apropriação indébita. Veja-se, que o silêncio é admitido como espécie de fraude (ver comentários ao crime de estelionato).

              Observações: Quais as diferenças entre a apropriação indébita e o estelionato?

             Em face do que foi mencionado acima, a doutrina costuma dizer que a diferença consiste no fato de que, na apropriação indébita, o dolo surge após o recebimento da posse ou detenção, enquanto no estelionato o dolo é anterior.

         Quando em um caso existe dúvida acerca de ter o réu recebido o objeto de boa ou de má-fé deve-se optar pela condenação por crime de apropriação indébita por duas razões:

         1ª) a boa-fé é presumida, enquanto a má-fé (que caracteriza o estelionato) deve ser provada, e, no caso concreto, não existe tal prova;

         2ª) a apropriação indébita possui pena um pouco menor que a do estelionato, devendo ser aplicado o brocardo in dubio pro reo.

         Outra diferença entre os dois crimes é que no estelionato, o agente necessariamente emprega alguma fraude para entrar na posse do objeto, ao passo que na apropriação indébita, não há emprego de fraude.

          d) O sujeito, depois de estar na posse ou detenção, deve passar a comportar-se como dono da coisa. Isso pode ocorrer de duas formas:

          d1) Com a prática de um ato de disposição que somente poderia ser efetuado pelo proprietário (venda, locação, doação, troca etc.).

          Essa primeira modalidade é conhecida como “apropriação indébita propriamente dita” e muito se assemelha ao crime de disposição de coisa alheia como própria (art. 171, § 2º, I, do CP), que pune com reclusão, de um a cinco anos, e multa quem “vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou garantia coisa alheia como própria”.

           A distinção é feita da seguinte maneira: na apropriação indébita, o objeto material deve ser necessariamente coisa móvel, enquanto na disposição de coisa alheia pode ser bem móvel ou imóvel. Por sua vez, na apropriação indébita (que é sempre de coisa móvel), o agente deve ter a posse ou detenção do bem, enquanto na disposição de coisa alheia (quando se trata de bem móvel) o agente não pode ter tal posse ou detenção. Assim, se alguém vende coisa móvel alheia que está em sua posse, responde por apropriação indébita, mas se tal bem móvel alheio não estava em sua posse e foi por ele vendido, o crime é o de disposição de coisa alheia como própria.

              d2) Quando o agente resolve ficar com a coisa para si e, caso a vítima solicite a devolução, recusa-se a efetuá-la.

Essa modalidade de apropriação indébita é conhecida como “negativa de restituição”.

               Para que haja o crime, entretanto, é necessário que o sujeito tenha atuado dolosamente no sentido de não devolver o bem. Assim, é evidente que não responde pelo crime o possuidor que simplesmente se esquece de devolvê-lo, ainda que houvesse uma data marcada para tal devolução. Também não há crime quando o agente tem direito de retenção do objeto, como em certas hipóteses dos contratos de depósito e mandato (arts. 644 e 681 do novo Código Civil), pois, nesses casos, o sujeito atua no exercício regular de um direito, causa excludente de ilicitude.

               3. Consumação. Diz-se que a apropriação indébita se consuma no exato instante em que o agente inverte o seu ânimo sobre o objeto, ou seja, de mero possuidor ou detentor que era passa a comportar-se como dono. É claro, todavia, que a apuração desse exato momento, no mais das vezes, torna-se tarefa extremamente árdua, quando não impossível, por se tratar de aspecto puramente subjetivo. Assim, na prática, pode-se dizer que o delito se consuma no momento em que o agente, de alguma maneira, exterioriza, dá sinais de que passou a comportar-se como dono. Na apropriação propriamente dita isso ocorre com a prática do ato de disposição, enquanto na negativa de restituição quando o agente demonstra de forma inequívoca que não irá restituir o objeto à vítima.

             4. Tentativa. Na negativa de restituição não é possível porque, ou o agente nega-se a devolver o bem, e o crime está consumado, ou ele cogita de fazê-lo, mas não o faz, não havendo crime algum nesse caso. Na apropriação propriamente dita a tentativa é admissível quando o agente, por exemplo, não consegue efetuar a venda do bem.

             5. Elemento subjetivo. É o dolo. Exige-se, também, o chamado “animus rem sibi habendi”, ou seja, a intenção de ter a coisa para si ou para terceiro com ânimo de assenhoreamento definitivo.

               6. Objeto material. Coisa móvel. A apropriação de coisa imóvel é atípica, em face da descrição legal. A mão de obra contratada e não paga, por sua vez, também não pode ser objeto material, já que não pode ser considerada uma “coisa”, um objeto.

               7. Sujeito ativo. Qualquer pessoa que tenha a posse ou detenção lícita de um bem. Se o agente é funcionário público e apropria-se de bem público ou particular (sob a guarda da Administração) que tenha vindo a seu poder em razão do cargo que exerce, comete crime de peculato (art. 312, caput, do CP).

                8. Sujeito passivo. Quem sofre o prejuízo. Normalmente é o proprietário, mas também podem sê-lo o possuidor, o usufrutuário etc.

Observações:

              a) Se alguém recebe a posse de um cofre trancado com a incumbência de transportá-lo de um local para outro, e no trajeto arromba-o e apropria-se dos valores nele contidos, comete crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Não se pode falar em apropriação indébita, pois, nos dizeres de Nélson Hungria, a posse do continente (cofre) entregue cerrado não implica a posse do conteúdo (valores existentes em seu interior). Assim, não havendo posse em relação a tais valores, não se pode cogitar de apropriação indébita.

             b) A prestação de contas ou a interpelação judicial não condicionam a existência do crime de apropriação indébita, exceto em determinadas situações concretas, como, por exemplo, na gestão de negócios, compensação de créditos etc.

             c) É possível a apropriação indébita de coisas fungíveis, como, por exemplo, dinheiro. Devemos ter, todavia, um especial cuidado nesses casos, uma vez que, por tratar-se de bem que pode ser substituído por outro, torna-se possível que o agente apenas tenha-se utilizado momentaneamente dele para, na sequência, restituí-lo integralmente ao dono, hipótese em que não teria agido com dolo.

              Por outro lado, nos casos em que a posse da coisa fungível decorre de contrato de mútuo ou de depósito, não pode haver apropriação indébita, porque os arts. 587 e 645 do novo Código Civil estabelecem que nesses contratos ocorre a imediata transferência da propriedade no instante da tradição (entrega). Assim, o sujeito já recebe o bem na condição de dono, situação incompatível com o delito de apropriação indébita, que exige o recebimento de coisa “alheia” e, posteriormente, a inversão de ânimo sobre ela.

5. 2  - CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 168, § 1º — A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

               I — em depósito necessário.

               O depósito necessário pode ser:

               a) Legal. É aquele que decorre de expressa disposição legal (art. 647,I, do novo Código Civil).

               b) Miserável. É o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como incêndio, inundação, saque etc. (art. 647, II, do novo Código Civil).

               c) Por equiparação. É o referente às bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, hotéis ou pensões onde eles estiverem (art. 649 do novo Código Civil). É claro que para ocorrer apropriação indébita é necessário que a bagagem esteja sob responsabilidade do hotel. Assim, se existem valores no interior de um quarto de hotel e alguém nele adentra e os subtrai, responde por furto. No caso do depósito necessário legal, como o agente está exercendo função pública, comete o crime de peculato (art. 312), que é mais grave. Assim, o disposto no inciso I somente terá aplicação nas hipóteses de depósito necessário miserável ou por equiparação.

Art. 168, § 1º, II — na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial.

              Apesar de tais pessoas exercerem um munus público, não respondem por peculato, mas por apropriação indébita, em razão de disposição expressa nesse sentido. Trata-se de enumeração taxativa que não pode sofrer alteração em face do emprego de analogia. A figura do liquidatário não existe mais, em razão de alteração na Lei de Falências. A figura do síndico, por sua vez, foi substituída pelo administrador judicial, nos termos da Lei n. 11.101/2005 (nova Lei de Falências), porém, o administrador que se aproprie de algum bem da massa falida comete atualmente crime específico previsto no art. 173 da referida Lei.

              Art. 168, § 1o, III — em razão de ofício, emprego ou profissão.

              Emprego é a prestação de serviço com subordinação e dependência, que podem não existir no ofício ou profissão. Ofício é a ocupação manual ou mecânica que supõe certo grau de habilidade e que é útil ou necessária à sociedade (mecânico de automóvel, costureiro, relojoeiro etc.). A profissão caracteriza-se pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual no desempenho das atividades (médicos, advogados, engenheiros etc.).

Observação: O instituto da suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, aplicável na apropriação indébita simples, cuja pena mínima é de um ano, não cabe quando

presente qualquer das hipóteses do § 1º, pois o aumento de 1/3 previsto na lei faz com que a pena mínima do delito supere o limite

já mencionado, que é de um ano.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

              A Lei n. 9.983/2000 criou uma figura qualificada do crime de apropriação indébita, punindo com reclusão, de dois a cinco anos, e multa quem deixa de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo legal ou convencional. É a chamada apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do Código Penal. Além disso, no § 1º deste artigo, o legislador estabeleceu que incorre nas mesmas penas quem deixar de:

               I — recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

              II — recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

              III — pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

               O § 2º, por sua vez, estabelece que é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. É uma forma de estimular o pagamento da contribuição. A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração.

               Por fim, o § 3º faculta ao juiz deixar de aplicar a pena (perdão judicial) ou aplicar somente a pena de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

               I — tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios, ou;

              II — o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

  

APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

Art. 169, caput — Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu PODER POR ERRO, CASO FORTUITO ou FORÇA DA NATUREZA:

Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa.

               Nesse dispositivo há duas infrações penais distintas: a apropriação de coisa havida por erro e a apropriação de coisa havida por caso fortuito ou força da natureza.

APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO

            1. Conceito. Exatamente como ocorre na apropriação indébita, nesse crime também é a vítima quem espontaneamente entrega o bem ao agente. A diferença entre os dois delitos reside no fato de que, na apropriação indébita, a vítima entrega o objeto sem estar em erro, enquanto no delito ora em estudo é necessário que a vítima, por algum motivo, esteja em situação de erro, ou seja,    com

uma incorreta percepção da realidade, que no caso concreto, será a causa determinante da entrega do bem.

Esse erro pode referir-se ao seguinte:

             a) À pessoa a quem é entregue o bem, como, por exemplo, quando uma compra é feita em certa loja para ser entregue no endereço de um aniversariante, e os funcionários do estabelecimento entregam-na em local errado ou quando um depósito bancário é feito em conta corrente de pessoa diversa daquela a quem o dinheiro era dirigido, e o beneficiado, após perceber o equívoco, gasta o dinheiro que não lhe pertence.

            b) À coisa entregue, como no caso de uma pessoa que compra uma bijuteria, e o vendedor, por equívoco, embrulha e entrega uma pedra preciosa muito parecida, sendo que o adquirente, após receber o bem e perceber o erro, fica com a joia para si.

            c) À existência da obrigação ou parte dela. É o que ocorre, quando uma mulher por engano, paga novamente uma conta que já havia sido honrada anteriormente por seu marido, e o beneficiário, depois de receber pela segunda vez, percebe o erro e permanece silente para locupletar-se ilicitamente com o segundo pagamento.

                Observações

               a) Na apropriação de coisa havida por erro é indiferente que a entrega tenha sido feita pela própria pessoa que sofre o prejuízo ou por outro em seu nome (como no exemplo acima mencionado do presente entregue equivocadamente pelos funcionários da loja). 

               b) A apropriação da coisa havida por erro tem como requisito fundamental que o agente somente perceba o equívoco da vítima depois de já estar na posse ou detenção do bem e que, apenas nesse instante, resolva apoderar-se dele, não o restituindo ao proprietário.

              Por isso, é muito importante salientar que se a vítima incide em erro, ainda que não provocado pelo agente e este, percebendo o engano, emprega alguma fraude (que pode ser até mesmo o seu silêncio) para que a entrega realmente ocorra, haverá crime de estelionato. É que, nos termos do art. 171, caput, do Código Penal, existe estelionato quando a vítima incide espontaneamente em erro e o agente emprega fraude para mantê-la em tal situação e, assim, receber o objeto.

              A hipótese do silêncio é que poderia gerar alguma dúvida, mas é evidente que também constitui fraude, uma vez que, no convívio social, é obrigação de todos alertar quem está em erro, no sentido de que o perceba e não sofra prejuízo em benefício de outrem. Por isso, no exemplo acima mencionado, em que a esposa procura uma loja para efetuar o pagamento de compras feitas anteriormente, se o funcionário do caixa percebe que o marido de tal mulher já saldou a dívida na véspera e permanece em silêncio para receber pela segunda vez e apoderar-se dos valores, o crime será o de estelionato. Mas, se receber o valor do segundo pagamento sem saber do equívoco e posteriormente, ao efetuar o balanço, perceber o erro e apropriar-se do seu valor, cometerá apropriação de coisa havida por erro.

              É claro que também haverá estelionato se o engano da vítima for provocado pelo agente e não espontâneo. Em razão do que foi exposto, pode-se concluir que para a existência da apropriação de coisa havida por erro são necessários os seguintes requisitos:

              a) que a vítima esteja em erro não provocado (não havendo situação de erro o crime será o de apropriação indébita);

              b) que a vítima espontaneamente entregue o bem ao agente;

              c) que o agente ao receber o bem, esteja de boa-fé (não perceba o erro da vítima), pois, caso contrário, o crime será o de estelionato;

              d) que, posteriormente, o agente perceba o erro e resolva apoderar-se do objeto.

              e) Não há crime quando o agente pensa ter recebido uma doação.Nesse caso não há dolo.

              f) Também não há crime, se o agente percebe o equívoco posteriormente ao recebimento do bem, mas não tem como devolvê-lo ao proprietário por não saber de quem se trata e não possuir meios para identificá-lo. Ao contrário do que ocorre no crime de apropriação de coisa achada, em que a vítima não sabe onde o bem se extraviou, aqui não existe obrigação de procurar autoridades públicas para efetuar a devolução, até porque o proprietário que incidiu em erro é quem tem condições de procurar a pessoa a quem entregou o objeto por engano.

             g) Quanto a objeto material, sujeito ativo, passivo, consumação e tentativa, aplica-se o que foi estudado em relação à apropriação indébita (art. 168 do CP).

 APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

               Estão descritas na 2ª parte do art. 169, caput, do Código Penal, sendo que caso fortuito e força da natureza têm quase o mesmo significado, pressupondo um acontecimento acidental e inevitável. Na hipótese DE CASO FORTUITO existe alguma participação humana, como no caso de um acidente automobilístico em que alguns objetos existentes na carroceria do veículo são lançados no quintal de uma casa, e o dono desta, ao perceber o ocorrido, apropria-se de tais bens.

APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA

               Estão descritas na 2ª parte do art. 169, caput, do Código Penal, sendo que caso fortuito e força da natureza têm quase o mesmo significado, pressupondo um acontecimento acidental e inevitável.

             Na hipótese DE CASO FORTUITO situação eventual inesperada, existe alguma participação humana, como no caso de um acidente automobilístico em que alguns objetos existentes na carroceria do veículo são lançados no quintal de uma casa, e o dono desta, ao perceber o ocorrido, apropria-se de tais bens. Ex. Gado de uma propriedade quebra acerca e invade a propriedade do vinzinho.

             No CASO DE FORÇA DA NATUREZA, o fato ocorre sem qualquer participação inicial do homem, como, por exemplo, na hipótese em que um vendaval lança roupas que estavam no varal de uma casa para o quintal de residência vizinha, e o proprietário desta apodera-se delas, nos casos vendaval, furação que vai levar objetos de uma propriedade para a outra. Esse crime somente existe se o agente sabe que o objeto é alheio e que veio às suas mãos em razão de caso fortuito ou por força da natureza.

APROPRIAÇÃO DE TESOURO

Art. 169, parágrafo único — Na mesma pena incorre:

I — quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio.

              O art. 1.264 do novo Código Civil estabelece que o depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, uma vez localizado casualmente em prédio alheio, será dividido por igual entre o proprietário deste e quem o encontrar. Por sua vez, o art. 1.265 do mesmo Código diz que “o tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, em pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado”.

              Assim, na hipótese do art. 1.265, quem se apodera do tesouro comete crime de furto, sendo, pois, fácil de concluir que o delito de apropriação de tesouro somente se aplica àquele que casualmente o encontra em terra alheia e, tendo de dividi-lo pela metade com o dono do imóvel, acaba apropriando-se, no todo ou em parte, da quota do proprietário garantida pelo art. 1.264 da lei civil.

APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA

Art. 169, parágrafo único, II — quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

         Inicialmente se faz mister fazer as seguintes distinções:

        A COISA PERDIDA E ACHADA, é aquilo que foi achado de quem perdeu, portando a coisa tem um legítimo dono a quem deve ser devolvido ou seja, o (animus rem sibi habendi).

        A COISA ABANDONADA, é aquilo que foi achado de quem o abandonou e não queria mais, portando esta coisa não tem mais dono ou legítimo proprietário, pois estes abandonaram a determinada coisa, abdicando de forma definitiva da antiga posse e propriedade, que a acha e leva não comete crime.

            DA IMPUTABILIDADE. Por outro lado, quem encontra COISA ABANDONADA não comete crime algum, já que esta não possui dono, pois o antigo proprietário dela se desinteressou e atirou fora.

              A partir desse momento, a coisa abandonada não pode ser tida como “alheia” em relação a quem a encontra, e, por isso mesmo, o Código Civil estabelece que quem encontra coisa abandonada e dela se apropria passa a ser seu legítimo senhor. Além disso, se, em razão da má conservação da coisa perdida, quem a encontrou a supôs abandonada, não responde pelo crime, em face do erro de tipo. Conclui-se, portanto, que somente existirá a infração penal quando o agente tiver ciência de que se trata de coisa perdida.

           Todavia, o crime em tela do Art. 169, parágrafo único, II, tem como objeto material A COISA PERDIDA, assim considerada aquela que se extraviou de seu proprietário ou possuidor em local público ou de uso público, e se alguém encontra e não devolve comete crime de apropriação de coisa achada, pois esta coisa tem um legítimo dono, mesmo que você não saiba quem ele é.

            Entretanto, se alguém encontra objeto no interior de uma residência, que vinha sendo procurado pelo dono, e sorrateiramente, leva embora, nesse caso o CRIME É DE FURTO ART. 155, pois não se trata de coisa perdida, e você sabe que é o legítimo proprietário. 

                O objeto esquecido por alguém em local público ou de uso público é considerado coisa perdida, mas, se o esquecimento ocorreu em local privado (casa, escola), a posse constituirá crime de furto.Também haverá furto se o agente provocar a perda do objeto. Nesse caso, aplicar-se-á ao furto a qualificadora do emprego de fraude.

                Por outro lado, haverá apropriação DE COISA ACHADA quer tenha sido o encontro casual, quer tenha sido o extravio presenciado pelo agente quando a vítima se afastava do local (desde que não tenha sido por ele provocado). Ao contrário do entendimento de Nélson Hungria, não há subtração nesse último caso, sendo evidente que somente se cogitará de apropriação de coisa achada quando ficar evidenciado que a vítima efetivamente perdera o objeto.

              É claro, pois, que, se alguém está almoçando em um restaurante e sua carteira vai ao solo sem que ele perceba, mas o fato é visto por outra pessoa, que dela se apodera, existe furto, posto que, nesse caso, ainda não se consumara a situação de perda do bem, já que a carteira poderia ser encontrada de imediato pela vítima, que certamente daria pela sua falta por ocasião do pagamento da conta e obviamente a procuraria no chão. Em suma, neste caso há furto porque o bem ainda estava na esfera de vigilância do dono.

              A conduta típica consiste em “apropriar-se” do bem e, como no delito de apropriação indébita, pressupõe a finalidade de ter a coisa para si com fim de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi). Assim, quem encontra o objeto e conhece o seu dono deve devolvê-lo de imediato. Caso a devolução não seja possível ou o agente não saiba quem é o proprietário, aquele que achou o objeto terá o prazo de quinze dias para efetuar a entrega à autoridade competente (policial ou judiciária — art. 1.170 do CPC). Se o bem for apreendido em seu poder antes do transcurso desse prazo, não haverá crime (crime a prazo). O delito, portanto, somente se consuma após o transcurso do prazo de quinze dias previsto na lei ou se, antes disso, ficar demonstrado que o agente praticou ato de disposição incompatível com a intenção de devolvê-lo (vendendo-o, p. ex.).

FORMA PRIVILEGIADA

Art. 170 — Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

              O privilégio mencionado nesse dispositivo, que possui os mesmos requisitos e as mesmas consequências do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), aplica-se à apropriação indébita (inclusive às hipóteses agravadas do parágrafo único) e às figuras assemelhadas previstas no art. 169 do Código Penal.

Causas de aumento de pena

               Se o agente recebeu o bem em depósito necessário, na condição de tutor, curador, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial, ou em razão de profissão, profissão, emprego ou ofício. Todavia, o bem tiver sido recebido no desempenho de função pública, o crime será o de peculato.

Ação penal

 É pública incondicionada.

ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

6.0 - ESTELIONATO

6.1.  Conceito

          O estelionato é um crime que se caracteriza pelo emprego de fraude, uma vez que o agente, valendo-se de alguma artimanha, habilidade pessoal de persuasão e convencimento, consegue enganar a vítima e convencê-la a entregar-lhe algum pertence e na de forma ilegal e ilícita sem o seu conhecimento.

           Art. 171, caput C.P.:

          Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento

Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

6.2  Características

          Ao iniciar a execução do estelionato o agente deve, em um primeiro momento, empregar artifício, ardil ou qualquer outra fraude, conforme podemos observar:

          Artifício. É a utilização de algum aparato ou objeto para enganar a vítima (disfarce, efeitos especiais, documentos falsos etc.);

          Ardil. É a conversa enganosa, artimanha, habilidade pessoal de persuasão e convencimento, consegue enganar a vítima e convencê-la a entregar-lhe algum pertence;

         Qualquer outro meio fraudulento. É uma fórmula genérica que tem por finalidade englobar qualquer outra artimanha capaz de

enganar a vítima, levando o sujeito passivo a comprar, vender, doar, fazer ou deixar de fazer algo que pensa ser legal e lícito quando não é.

6.3 - FORMA PRIVILEGIADA

          Art. 171, § 1º — Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art.155, § 2º.

          Essa forma de privilégio aplica-se à espécie de estelionato descrita no caput e também às figuras previstas no § 2º. Para que seja reconhecido o privilégio, o agente deve ser primário e o prejuízo da vítima, de pequeno valor (inferior a um salário mínimo). Para se analisar a existência do pequeno valor, deve-se levar em conta o momento consumativo do crime. Em razão disso, eventual reparação posterior do dano não tem o condão de possibilitar a aplicação do benefício.

         Além disso, como na tentativa de estelionato a vítima não sofre qualquer prejuízo, há que se levar em conta o montante do prejuízo que o sujeito causaria caso consumasse a infração. As consequências do privilégio são as mesmas do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP).

6.4 - Art. 171, § 2º — Nas mesmas penas incorre quem:

6.4.1  - DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA

           I — vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

         Nesse § 2º a lei descreve uma série de subtipos do estelionato que possuem a mesma pena da figura fundamental do caput. Na maioria deles, como no estelionato comum, é necessário que o agente vise obter uma vantagem ilícita em prejuízo alheio e que induza ou mantenha a vítima em erro. O legislador, entretanto,elevou algumas espécies de fraude a tipo penal autônomo. Na hipótese desse inciso I, o agente se passa por dono de um certo bem (móvel ou imóvel) e o negocia com terceiro de boa-fé, sem possuir autorização para tanto, causando, assim, prejuízo para essa pessoa. O crime consuma-se com o recebimento do preço. No caso da locação, a consumação ocorre com o recebimento do valor do aluguel.  A tentativa é possível.

6.4.2 ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA

         Art. 171, § 2º, II — vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.

         Coisa inalienável é aquela que não pode ser vendida em razão de determinação legal, convenção (doação com cláusula de inalienabilidade, p. ex.) ou testamento. Coisa gravada de ônus é aquela sobre a qual pesa um direito real em decorrência de cláusula contratual ou disposição legal (art.1.225 do novo Código Civil). É o caso da hipoteca e da anticrese, por exemplo.Coisa litigiosa, por sua vez, é aquela objeto de discussão judicial (usucapião contestado, reivindicação etc.).

          

 6.4.3 -  DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR (Negociar, vende ou trocar)

          Art. 171, § 2º, III — defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.

           Com a celebração do contrato de penhor o bem normalmente é entregue ao credor. Excepcionalmente, entretanto, o objeto pode ficar em poder do devedor, e, neste caso, se ele o alienar sem autorização do credor ou de alguma outra forma inviabilizar o objeto como garantia da dívida (destruindo-o, ocultando-o, inutilizando-o etc.), cometerá o delito em tela.

           Sujeito ativo desse crime é o devedor, que, apesar do contrato de penhor, estava na posse do bem e o alienou em prejuízo do credor. Sujeito passivo é o credor, que, com a alienação, ficou sem a garantia de sua dívida.

          O objeto material deve ser coisa móvel porque somente esta pode ser empenhada. A consumação ocorre quando o agente aliena, destrói o objeto. A tentativa é possível.

6.4.4 -  FRAUDE NA ENTREGA DE COISA

Art. 171, § 2º, IV — defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.  

(Defraudar = Trocar ou alterar)

          A presente infração penal pressupõe uma situação jurídica envolvendo duas pessoas na qual uma tem o dever de entregar objeto, móvel ou imóvel, à outra, porém, de alguma forma o modifica fraudulentamente, de modo que possa prejudicar a outra parte. Essa alteração pode recair sobre a própria substância (entregar objeto de vidro no lugar de cristal, cobre no lugar de ouro), sobre a qualidade (entregar mercadoria de segunda no lugar de primeira, objeto usado como novo) ou sobre a quantidade (dimensão, peso). O crime somente se consuma com a efetiva entrega do objeto, e a tentativa é admissível (se a vítima, p. ex., percebe a fraude e rejeita o objeto).

6.4.5 -  FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO

          Art. 171, § 2º, V — destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro.

             Requisito indispensável desse crime é a prévia existência de um contrato de seguro em vigor, sem o qual haveria crime impossível. A lei pune alternativamente três condutas:

          a) destruir ou ocultar, no todo ou em parte, coisa própria;

          b) lesionar o próprio corpo ou saúde;

          c) agravar as consequências da lesão ou doença.

           Além disso, para que exista o crime é necessário que o agente tenha atuado com intenção de receber o valor do seguro. O delito, entretanto, é formal e consuma-se no momento da conduta (destruir, ocultar, autolesionar etc.), ainda que o agente não consiga receber o que pretendia. A tentativa é possível, como, por exemplo, no caso de quem tenta empurrar seu veículo morro abaixo e é impedido por terceiros.

          O sujeito ativo é o segurado e o passivo, a seguradora. O bem jurídico tutelado nessa infração é o patrimônio do segurador, sendo a coisa ou o corpo do agente meros instrumentos do delito.

 6.4.6 -  FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE

         Art. 171, § 2º VI — emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

          6.4.6.1 Tipo objetivo. Esse dispositivo prevê duas condutas típicas autônomas:

          a) Emitir cheque sem fundos. Nessa hipótese, o agente preenche e põe o cheque em circulação (entrega-o a alguém) sem possuir a quantia respectiva em sua conta bancária.

          b) Frustrar o pagamento do cheque. Nessa modalidade, o agente possui a quantia no banco por ocasião da emissão do cheque, mas, antes de o beneficiário conseguir recebê-la, saca o dinheiro ou susta o cheque.

         OBS: CHEQUE PREDATADO

6.5 - CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

         Art. 171, § 3º — A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

               O aumento aplica-se, portanto, quando a infração penal atinge o patrimônio da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como suas autarquias e entidades paraestatais. A Súmula 24 do Superior Tribunal de Justiça estabelece, ainda, que “aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”. Se o agente, com o emprego da fraude, passa a auferir, mensalmente, benefícios indevidos em prejuízo da autarquia, a infração adquire caráter permanente, e a prescrição só passa a correr a partir do último recebimento. O aumento será ainda aplicável quando o delito atingir instituto de economia popular, entidades de assistência social ou beneficência, uma vez que o prejuízo causado a tais instituições reflete em todos os seus beneficiários.

DUPLICATA SIMULADA

           Art. 172, caput — Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.

          Pena — detenção, de dois a quatro anos, e multa.

           Nas vendas a prazo com a emissão da nota e da fatura, é possível que o vendedor emita uma duplicata, que por tratar-se de título de crédito, pode ser colocada em circulação. Assim, o vendedor pode descontar antecipadamente o valor nela contido com terceira pessoa (instituições financeiras, na maioria das vezes), e esta, por ocasião do vencimento, receber do comprador a quantia respectiva. Uma duplicata também pode ser emitida em decorrência da prestação de um serviço. Por isto que a denominação EMITIR é por em circulação.

           Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples emissão da duplicata, fatura ou nota fiscal. Emitir, todavia, não é apenas preencher e, sim, colocar a duplicata em circulação.

           A tentativa, por sua vez, é inadmissível, pois, ou o agente emite o documento, e o crime está consumado, ou não o faz, e o fato é atípico.

FALSIDADE NO LIVRO DE REGISTRO DE DUPLICATAS

Art. 172 PARÁGRAFO ÚNICO — Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

           Esse dispositivo é desnecessário porque, em sua ausência, o agente responderia pelo crime de falsificação de documento público. Trata-se de delito que somente ganha autonomia quando o autor da falsificação não emite qualquer duplicata baseada na escrituração falsa do livro.

 ABUSO DE INCAPAZES

             Art. 173 — Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:

        Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa.

            Abusar significa fazer mau uso, aproveitar-se de alguém. No delito em tela, o abuso consiste em o agente valer-se da necessidade, paixão ou inexperiência de pessoa menor de dezoito anos ou portadora de doença mental e, assim, convencê-la a praticar um ato jurídico que possa produzir efeito em seu próprio prejuízo ou em prejuízo de terceiro. Para a existência do crime é necessário, além do dolo direto ou eventual, que o agente tenha intenção de obter vantagem econômica para si ou para outrem. Pela redação típica, conclui-se, entretanto, que o crime é formal, ou seja, consuma-se com a prática do ato pela vítima, ainda que dele não advenha qualquer vantagem efetiva para o agente ou para terceiro.

            A tentativa é possível quando a vítima, induzida pelo agente, não consegue praticar o ato jurídico que pretendia. O abuso de incapazes diferencia-se do estelionato porque não é cometido mediante fraude e porque é crime formal.

INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO

         Art. 174 — Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa:

          Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

          Essa figura penal também exige a situação de abuso, mas aqui o sujeito passivo deve ser pessoa inexperiente (com pouca vivência nos negócios), simples (sem malícia) ou com desenvolvimento mental deficiente (índice de inteligência inferior ao normal, silvícolas, pessoas rústicas do campo ). A lei, portanto, visa proteger o patrimônio das pessoas simplórias, rústicas, ignorantes, que são as mais facilmente ludibriadas. A tentativa é admissíve

FRAUDE NO COMÉRCIO

           Art. 175 — Enganar, no exercício de atividade comercial, o

adquirente ou consumidor:

          I — vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria

falsificada ou deteriorada;

          II — entregando uma mercadoria por outra:

          Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

          § 1º — Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade:

            Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

         Trata-se de delito que protege não só o patrimônio, mas também a boa-fé que deve existir nas relações comerciais, ferindo a Lei 8078/90 Código do Consumidor. O sujeito ativo deve ser comerciante, pois, se não o for, ocrime será o de fraude na entrega de coisa (CP, art. 171, § 2 º, IV).

          A tentativa é possível quando a vítima percebe a fraude e recusa-se a receber o bem. Já no § 1º temos a descrição de delito mais gravemente apenado, chamado de “fraude no comércio de metais ou pedras preciosas”. Nesse dispositivo a lei incrimina as seguintes condutas:

           a) alterar a qualidade ou o peso de metal em obra encomendada;

           b) substituir pedra verdadeira por falsa ou outra de menor valor em obra encomendada;

           c) vender pedra falsa por verdadeira;

           d) vender, como precioso, metal de outra natureza.

           Art. 175, § 2º — É aplicável o disposto no art. 155, § 2o. Esse dispositivo permite a aplicação do privilégio a todas as formas de fraude no comércio previstas no art. 175 do Código Penal. Os requisitos e as consequências são os mesmos do furto privilegiado.

OUTRAS FRAUDES

           Art. 176 — Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:

          Pena — detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

        

         PARÁGRAFO ÚNICO — Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.  A lei descreve três condutas distintas.

         A primeira delas é tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.  A lei refere-se genericamente a restaurante, de tal forma que abrange lanchonetes, bares, cafés etc. A doutrina entende que a utilização da expressão “tomar refeição em restaurante” afasta a aplicação do dispositivo quando o agente é servido em sua residência. Por fim, saliente-se que a palavra “refeição” engloba as bebidas.

        A segunda conduta é alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. A punição estende-se a fatos

ocorridos em motéis, pensões etc. A última conduta típica é utilizar-se de meio de transporte (ônibus, táxi, trem, metrô, barco) sem possuir recursos para efetuar o pagamento. Os crimes consumam-se com a utilização ainda que parcial do serviço (alimentação, hospedagem ou transporte).

       Quem paga restaurante com cheque sem fundos comete o crime do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal. O parágrafo único do artigo em análise traça duas regras distintas:

       a) a ação penal é pública condicionada à representação;

       b) o juiz pode conceder o perdão judicial conforme as circunstâncias do caso (pequeno valor, antecedentes favoráveis etc.). Havendo estado famélico, o fato não será considerado crime em face do estado de necessidade.