PROVAS PROCESSUAIS PENAIS

                      FACULDADE PARAIBANA

                               Disc. PROVAS PROCESSUAIS PENAIS

                               Prof. Esp. e Mestre: Jairo R. Targiino

                               Período : 7º  - 2017.1

Material Didático NP-2

1.5         DAS PROVAS JURÍDICAS E REQUISITOS PROCESSUAIS

1.8.1 - Conceito

          A prova tem sua origem no termo latino “probatio” que significa verificação, argumento ou confirmação. No Direito Romano, o verbo “probare” tinha o significado de: ensaiar, verificar ou confirmar. Na terminologia jurídica e processual atual, podemos dizer que a prova, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz ( Arts. 156, 2a parte, 209 e 234 do CPP) e por terceiros os peritos e especialistas que tem a função de  levar ao magistrado a convicção  da existência ou não de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação.

1.8.2 - Natureza Jurídica Doutrinária e Conceitual da Prova
                Para o doutrinador e jurista Fernando Capez: “à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.”
          De acordo com Guilherme Nucci (2007, p. 359), existem três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou verdade do fato alegado pela parte no processo; b) meio: é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando uma verdade daquele fato.). É importante frisar que a idéia de utilizar o conjunto probatório para encontrar “a verdade” resta superada pela doutrina, pois é impossível saber o que ocorreu, ou seja, remontar exatamente o que aconteceu no passado. As partes utilizam-se das provas para “convencer o Magistrado de sua noção de realidade” e não para mostrar precisamente o que ocorreu.

             Para Aury Lopes Júnior (2009, p. 481) explica que existe um “paradoxo temporal ínsito ao ritual judiciário”, visto que o juiz julga, no presente, um homem por um fato ocorrido em um passado – às vezes distante – com base nas provas colhidas, em um passado menos remoto, e que projetará efeitos futuros: a pena. Tal “verdade”, observada pelo Magistrado através do processo é limitada, e deve respeitar as regras do Ordenamento Jurídico vigente, que restringe o direito à produção da prova em face de direitos que são considerados mais importantes que esse pelo próprio Ordenamento, como o Direito à Vida e a Dignidade da Pessoa Humana.

1.8.3 Espécies de Provas Jurídicas e Processuais

          Todo processo ou ação jurídica, deve atende aos requisitos essências daquilo que é alegado, em qualquer área judicial civil, tributária, eleitoral e principalmente penal. O processo deve caracterizar a sua razão de existir, absolver ou condenar o acusado. Este julgamento só poderá ocorrer através do devido processo legal e toda seu exercício da ampla defesa.

         Por isto, a nossa Constituição Federal, em seu Art. 5º, inciso LVI afirma que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Com o passar dos séculos e os grandes avanços da ciência, da tecnologia e de todos os recursos científicos hoje disponíveis, são essenciais no convencimento de forma técnica e científica na verdade daquilo que está sendo litigado no poder judiciário. Não se aceitando mais presunções ou intuições do julgadores, por mera especulações pessoais, apesar de ainda estares previsto em nossas legislações como nos arts. 182 do CPP e 436 do CPC. As provas processuais podem ser observadas nas seguintes espécies: a) científica, b)ilícita e c) ilegítima.

A)   Da Prova Científica

                A definição da prova científica, ocorre quando ela é feita dentro dos requisitos e parâmetros previsto na lei. Observando a diferenciação entre objeto e meio de prova. Pois, prova científica é toda prova que foi colida e produzida através de métodos técnicos por quem possui o conhecimento específico, com metodologia e recursos técnicos para isso, visto que a sua realização extrapola o conhecimento exigível do homem comum.

                Com o avanço da tecnologia e sua posterior aplicação no Mundo Jurídico, as partes e o juiz, com o intento de formar sua convicção, deixam de depender exclusivamente da prova testemunhal e da confissão, que podem ser tendenciosas e não elucidarem corretamente os fatos, podendo, assim, utilizarem-se das chamadas “provas periciais”, entre elas o exame de DNA, para levar aos autos mais elementos que facilitem a verificação da materialidade e da autoria do suposto delito.Carla Castro (2007, p. 19) define a prova científica como “critérios e métodos científicos na elaboração e na produção probatória”. Já Aury Lopes Júnior (2009, p. 551) afirma que “a perícia subministra fundamentos para um conhecimento comum às partes e ao juiz, sobre questões que estão fora da órbita do saber ordinário”.

                Se faz mister destacar a função do perito para o Processo, que é analisar a prova de maneira científica, portanto, no caso do exame de DNA, cabe ao cientista somente afirmar, embasado na análise do material, qual a porcentagem de chance do vestígio analisado pertencer à determinada pessoa, e ao Magistrado caberá, além da verificação de licitude e legitimidade da prova, a sua aceitação ou não na formação no convencimento do mérito da ação, sendo sempre livre para não utilizar a prova científica.o método utilizado para trazer a prova ao mundo jurídico, para produzir o convencimento que a prova pode ter no processo.

              Objeto de prova é o algo que se quer trazer ao processo, é o fato, a afirmação, a negativa etc. No caso do exame de DNA, o objeto de prova é se o vestígio encontrado é (ou não) do mesmo ser do qual se obteve o material para a comparação. Carla Castro (2007, p.3) afirma que objeto de prova é “o que deve ser provado no processo, podendo ser um fato, coisa, acontecimento ou uma ação ou omissão”.

               A diferenciação da prova científica em relação às outras provas começa no momento da coleta e da produção da prova, passando pelo meio de prova, que é realizado pelo perito, sendo o seu resultado, o objeto de prova, levado ao processo após a análise e a obtenção do resultado. Portanto, pode-se individualizar a prova científica pelo meio de prova a ser utilizado, que depende do trabalho técnico do perito para se ter um resultado fidedigno (CASTRO, 2007, p. 32).

A.1 -Procedimento científico de Colete de Prova

               É através da coleta que se faz todos os procedimentos científicos para se chegar a prova.  O“modus operandi” da coleta é o exame e estudo da prova. Surgem questionamentos acerca de como deve ser colido o material, como este deve ser conservado, se questionando inclusive a seriedade do perito. Por óbvio, questões sobre a idoneidade moral do cientista que está produzindo a prova não possuem espaço em um trabalho científico, cabendo a quem cometer ato ilícito ser responsabilizado por ele (artigo 186 do Código Civil Brasileiro).

            Quanto ao procedimento de coleta do material, se utilizará de parâmetro no presente trabalho documento disponibilizado pela Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina, do projeto PRODNASC - Programa DNA em audiência em SC. Tal projeto visa a facilitar a utilização do exame de DNA como prova de reconhecimento da paternidade em procedimentos administrativos ou judiciais em que fique comprovada hipossuficiência de recursos das partes.

            O projeto é muito bem desenvolvido e, apesar de não se aplicar à Justiça Criminal (foco desse trabalho), serve de modelo para qualquer Tribunal de Justiça do Brasil, além de ilustrar maneiras consideradas não atentatórias à Dignidade da Pessoa Humana.

             - Utiliza-se para a coleta de material genético um Kit, que é composto pelos seguintes itens:

            - Uma caixa de coleta de material perfuro cortante;

            - Cinco pipetas de transferência descartável (tipo Pasteur - embalagem individual);

            - Um pacote de algodão (utilizado para assepsia antes da coleta e limpeza após a coleta);

             - Três agulhas descartáveis estéreis, em embalagem individual e obrigatoriamente fechada.

            - Um par de luvas de procedimento, para uso durante a coleta.

            - Um manual de instruções de coleta de material genético (POP 01);

           - Um envelope grande (A4) para cada caso, contendo:

            a) 01 Cartão FTA para coleta de até 04 amostras de material genético e envelope pequeno (para retorno do cartão); e

            b) 01 Ficha de identificação e autorização das partes envolvidas.”

           A pessoa competente para efetuar a coleta do material é o profissional da enfermagem, enquanto ao escrivão cabe o preenchimento das fichas de identificação e da coleta de assinaturas das partes envolvidas e colocar, ao fim da coleta, o cartão FTA (no seu devido envelope) juntamente com as fichas e os documentos em um envelope para enviar para o laboratório conveniado.O procedimento em si começa com a conferência do cartão FTA, o preenchimento das fichas de identificação e a autorização das partes envolvidas e das assinaturas, possibilitando-se, assim, o início da coleta. O documento informativo frisa o cuidado de evitar que qualquer um que não seja a pessoa em que se fará a coleta toque nos círculos do cartão FTA e evitar que tais círculos entrem em contato com qualquer superfície, para evitar a contaminação com outro DNA.

               Para a coleta de sangue de recém nascido, deve se dar atenção especial a alguns detalhes. A coleta de sangue só pode ser realizada após o segundo dia de vida do infante. Deve-se manter o calcanhar da criança abaixo do nível do coração para manter a circulação do sangue satisfatória. Também se deve observar a posição em que a criança deve ser colocada (posição de arroto) enquanto o profissional que executará a coleta se posicionará próximo à criança. Abaixo, segue o procedimento em sua íntegra:

               O documento também cita o procedimento de coleta de células salivares, salientando que para a realização de tal exame, a pessoa a ser submetida ao procedimento não pode ter fumado, bebido, se alimentado ou escovado os dentes. Tomados os devidos cuidados, coleta-se a saliva proveniente de raspagem da região entre a bochecha e os dentes, utilizando uma pipeta Pasteur de plástico (que consta no Kit). Após a realização da coleta, o profissional da enfermagem encarregado do ato deve pingar de três a quatro gotas de saliva pausadamente uma sobre a outra no cartão, devendo circular a mancha, identificando-a, pois a marca deixa de ser visível após secar.

                O documento se preocupa, por fim, com o período de espera para absorção do sangue e da saliva pelo material do cartão, sendo aconselhável entre 5 a 10 minutos. Como fica evidenciado pelo material editado pela Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina, existe sim possibilidade técnico-científica de obtenção do material genético de uma pessoa (que, inclusive, é ínfima a quantidade necessária) sem que se atinja a Dignidade da Pessoa ou se coloque em risco a saúde ou a integridade física dessa.

 A)   DA PROVA ILÍCITA (Ilegal contra a lei)

                A prova é ilícita,quando na sua origem e produção, ocorre a violação de direito material. Podemos citar como exemplo a violação de propriedade para coleta de prova, sem permissão judicial. Para Aury Lopes Júnior (2009, p. 536) “ A prova ilícita “é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a esse (fora do processo)”.A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI afirma que:

                “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Por isto, observamos que a ilegalidade da prova é manifestada, quando ocorre a violaçãoda norma legal, ou seja, não cumpre o que a lei prescreve. Ex. Entrar em uma casa sem um mandado judicial, se este requisito é violado, tudo que for encontrado e apreendido na casa será ilícito, devido ao caráter ante-jurídico de violação da lei.

               Para Grinover, Scarance e Magalhães Noronha (2006, p. 147): “a proibição tem natureza exclusivamente objetiva e material em razão da execução do fato que normalmente ocorre antes ou fora do processo”. Daí em diante, todos fatos seguintes estarão prejudicado, quando for colocada em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade posteriormente no processo”

               No direito e doutrina brasileira, já são pacíficos o reconhecimento da:“doctrine ofthe fruits ofthe poisonou stree”  muito conhecida como (Teoria dos frutos da Árvore Envenenada). Esta teoria se consolidou no direito norte-americano, no caso Silverthorne Lumber Co. Inc. v. Estados Unidos, onde ficou consolidado que qualquer prova advinda de uma prova ilícita, sua vinculação as outras provas, serão ilícitas também, pois contaminará e envenenará todas as demais provas, pela sua origem e derivação.

B)   DA PROVA ILEGÍTIMA (Tem origem e deriva da Ilícita)

                 A ilegitimidade de uma prova, ocorre da violação de regras do direito processual (GuilhermeDezem, 2008, p.171). Um exemplo de prova ilegítima,se dá quando a prova juntada, não respeitou o devido prazo processual ou a prova não foi submetida ao contraditório, com origem e natureza ilícita. Ex. Conseguiu provas de uma invasão de propriedade, sem mandado judicial para apreender drogas ou conseguiu informações de uma gravação sem autorização judicial.Tal ilegitimidade está previsto no nosso CPP, Art. 157, § 1º que diz:

             “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”

               O Supremo Tribunal Federal, já se posicionou favoravelmente ao uso desta teoria no Direito Brasileiro,positivada no parágrafo 1º (e limitada pelo parágrafo 2º) do artigo 157 do CPP, deve-se utilizá-la com muita parcimônia, porque tal dispositivo pode gerar enormes distorções na produção de prova, levando a inúmeros desrespeitos aos Direitos e Garantias Fundamentais.

1.8.4 - CONCEPÇÕES DOUTRINÁRIA E JURÍDICAS DAS TEORIAS DAS PROVAS

             além da teoria:  “doctrine ofthe fruits ofthe poisonou stree”  muito conhecida como (Teoria dos frutos da Árvore Envenenada), Já devidamente comentada na prova ilícita, podemos observar as seguintes teorias, vejamos:

                 As teorias das exceções, criadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, que limitam ou afastam a aplicação dessa doutrina, são elas a Teoria da Fonte Independente, a Exceção da Descoberta Inevitável e a Teoria do Nexo Causal Atenuado: A Teoria da Fonte Independente entende que quando uma prova possui duas fontes, uma lícita e outra ilícita, a prova derivada deverá ser admitida e considerada, de acordo as circunstancias especiais apresentadas

               Ambas teoria criada pela Supreme Courtof the United States a Teoria do Nexo Causal Atenuado. Esta Teoria nasceu no caso Wong Sun v. United States (1963). Nesse caso, houveram várias prisões consideradas ilegais, por não possuírem mandado judicial e nem “probable cause” ou “reasonable grounds” (em tradução livre para o português do Brasil, “probable cause” equivaleria a “causa provável” e “reasonable grounds” a “motivos razoáveis”), mas, após ter sido liberado, semanas mais tarde, uma dessas pessoas confessou o delito de posse de drogas (pelo qual havia sido preso ilegalmente no primeiro momento, enquanto estava sendo interrogada na Polícia, de maneira legal. A Suprema Corte não considerou tal confissão ilícita porque não havia nexo causal entre a confissão e a anterior prisão ilegal.

               No CPP também consagra tal Teoria,no art. 157, parágrafo 1º, quando afirma que:“ a prova ilícita por derivação deverá ser aceita quando “não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”.

              O leading case que definiu tal posicionamento foi o caso Murray v. United States (1988), no qual policiais haviam percebido atividade suspeita de tráfico de drogas em torno de um armazém e entraram no recinto ilegalmente encontrando drogas. Deixaram tudo como estava, requereram um mandado, sem informar a invasão utilizando outros elementos para justificar tal mandado e para entrar no armazém e, fazendo a busca legalmente, encontraram 270 “fardos” de maconha. A Corte confirmou entendimento de que tal prova não era ilícita, pois o mandado foi concedido com base em elementos lícitos.

                Para Guilherme Dezem, (2008, p. 135) : “A leitura literal de tal dispositivo poderia levar a crer que não há necessidade de efetivamente haver uma fonte independente de obtenção da prova, bastando que o Magistrado “imaginasse” tal meio para que se permitisse o uso da mesma. Portanto, deve-se analisar profundamente o fatp e o caso concreto, para fim de evitar maiores danos aos Direitos Fundamentais de quem quer que seja”.

               Entretanto, a Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável se aplica em casos em que, se a prova fosse ser encontrada independente da prova obtida de maneira ilícita, não ocorre contaminação. Esta teoria surgiu no caso Nix v. Williams, nos Estados Unidos, onde após o desaparecimento de uma criança, o acusado estava sendo conduzido pela Polícia do local onde foi detido para a Comarca do delito e, durante a viagem, em uma conversa informal com os policiais, o réu confessou o crime e o local onde o corpo estava enterrado. Com a ajuda de voluntários da comunidade local, a Polícia já estava fazendo uma varredura do local apontado pelo assassino antes da confissão inválida, estando a algumas horas de encontrá-lo, mas, após obter a informação de onde se encontrava o corpo, os policias que custodiavam o acusado paralisaram a busca e foram ao local que este afirmava estar enterrado o cadáver, realmente o encontrando lá.

             No julgamento, a Defesa tentou excluir o corpo como prova no processo, alegando que a descoberta deste se deu através de uma prova ilícita – a confissão inválida, pois o acusado não havia sido comunicado de seus Direitos Constitucionais –entretanto, o entendimento do Tribunal foi de que o corpo seria encontrado independente da confissão se a busca tivesse continuado, o que rompeu o nexo de causalidade entre o encontro da prova em questão com a confissão considerada ilícita, tornando, assim a primeira prova válida.