ILICITUDE E CULPABILIDADE

 CULPABILIDADE

 1. Introdução

 Em resumo, “conjunto de normas” reguladoras das relações sociais consiste em amplo conceito de direito.

 Partindo disto, temos que em se tratando de direito penal, sabe-se que este aponta “situações” que fere e ameaça a ordem jurídica de forma mais grave. Assim, o Direito Penal estabelece quais são estas “situações” e quais as regras técnicas a serem aplicadas às mesmas.

 Às retro mencionadas “situações”  atentatórias ao ordenamento jurídico, o Direito Penal as denominou “delitos”, mas como evitar a verificação dos delitos em nossa sociedade?

 Dessa forma, para evitar a ocorrência dos delitos em nossa sociedade, o Direito Penal estabelece “sanção penal” a cada “situação” que considera “delito”.

 Assim, conclui-se que para combater às atitudes mais atentatórias aos valores mais relevantes da sociedade o Direito Penal estabelece sanção penal ao autor das mesmas.

 Como já verificamos nas primeiras aulas do curso, mas quem está apto a constatar juridicamente a existência do crime e aplicar ao autor uma sanção penal???

 Resposta, somente o Estado. O Estado não só é competente para criar normas de Direito Penal, através do Poder Legislativo Federal (lembre-se da matéria “Fontes de Direito Penal” – Aula 1), mas também é somente o Estado quem, hoje em dia, esta legitimado a aplicar a sanção penal (pena e medida de segurança).

 Mas para aplicar a sanção penal, há necessidade de se constatar a existencia de delito.

 Em primeiro lugar, há que se fazer uma distinção entre delito e crime, já realizada em aulas anteriores. Para melhor esclarecer saiba que delito é gênero, o qual se subdivide em crime e contravenção penal.

 As contravenções penais serão estudadas no final do curso, pois se encontram em legislação especial (exparsa), qual seja, o Decreto-Lei 3688 de 03 de outubro de 1941. No entanto, somente para fins didáticos vamos conceituar as contravenções penais como sendo “crimizinhos”, ou melhor, nas lúcidas palavras do Professor Nélson Hungria, “crime anão”.

 Observe que para conceituar contravenção penal é necessário entender o conceito de crime – pois, como foi dito, contravenção é “crime anão” – e, só assim, vamos entender o que é delito.

 É bem verdade que já analisamos o conceito de crime diante de vários aspectos, mesmo assim, para fins didáticos, cabe recordar.

 Em primeiro lugar sabemos que existem duas teorias para conceituar CRIME.

 A primeira, segundo a maior parte dos doutrinadores, foi adotada pelo CP anterior e não é adotada pelo atual. Trata-se da TEORIA TRADICIONAL.

 Para TEORIA TRADICIONAL, crime é FATO TÍPICO, ANTIJURIDICO e CULPAVEL.

 Para TEORIA TRADICIONAL, o FATO TÍPICO é composto por – CONDUTA (comportamento do autor do crime, que pode ser ativo ou omissivo); RESULTADO (modificação advinda da conduta do agente feita no mundo externo); NEXO CAUSAL (a relação lógica e conseqüencial existente entre a conduta e o resultado) e, por fim, a tipicidade (previsão expressa em lei penal).

 No entanto, para TEORIA TRADICIONAL, o DOLO (a vontade e consciência de praticar a conduta criminosa) e a CULPA (a falta de dever de cuidado) não se encontram como elementos da conduta, mas estão presentes na CULPABILIDADE.

 Isto quer dizer que para o autor apresentar CULPABILIDADE (ser considerado culpado ou inocente) era necessário agir com DOLO ou com CULPA. O DOLO e a CULPA, para TEORIA TRADICIONAL, era considerado um juízo de valor e não estava embutido na constatação do fato típico.

 Vamos resumir os conceitos no fluxograma apresentado abaixo:

 TEORIA TRADICIONAL – É CRIME:

FATO TÍPICO	ANTIJURIDICIDADE	CULPABILIDADE
- conduta - nexo causal - resultado - tipicidade	Contrariedade ao ordenamento jurídico. Ausência de “excludentes”	1) Imputabilidade 2) DOLO E CULPA (a) consciência da conduta, resultado e nexo causal; consciência da antijuridicidade e vontade de realizar a conduta e produzir o resultado) 3) exigibilidade de conduta diversa

 Não obstante o DOLO e a CULPA como elementos da culpabilidade e, por conseqüência, integrantes do “juízo de valor”, a exigibilidade de conduta diversa também é elemento da CULPABILIDADE.

 Verifica-se que o potencial consciência da ilicitude não integra a culpabilidade, isto porque, para TEORIA TRADICIONAL, a “consciência da antijuridicidade” esta embutida no DOLO e na CULPA.

 Por fim, para fins de estudo da matéria CULPABILIDADE, o aluno deve compreender que para a TEORIA TRADICIONAL, o DOLO e a CULPA integram a CULPABILIDADE e não o FATO TÍPICO.

Contudo, para a maior parte da doutrina, O CÓDIGO PENAL ATUAL ADOTOU A TEORIA FINALISTA E NÃO A TEORIA TRADICIONAL.

 Para TEORIA FINALISTA o crime é considerado, simplesmente, FATO TÍPICO e ANTIJURÍDICO.

 A CULPABILIDADE para TEORIA FINALISTA é mera apreciação de valor, reprovabilidade, censura de crime já existente.

 Cumpre ressaltar, ainda que, para TEORIA FINALISTA, o DOLO e a CULPA são elementos da conduta, do FATO TÍPICO, não consistindo em juízo de valor, mas vitais à existência do crime.

 Vamos resumir o conceito de crime de acordo com esta teoria no fluxograma abaixo, veja:

 TEORIA FINALISTA – É CRIME:

FATO TÍPICO	ANTIJURIDICO
- conduta (DOLO e CULPA) - nexo causal - resultado - tipicidade	- contrário à lei. Necessária a ausência de excludentes

NÃO É ELEMENTO DO CRIME:

CULPABILIDADE

1)      Imputabilidade 2)      Potencial conhecimento da ilicitude 3)      Exigibilidade de conduta diversa

As teorias definidoras de crime é matéria meramente doutrinária, objeto de matéria ministrada em pós graduação. Na verdade, como conseqüência tanto da teoria tradicional como da teoria finalista temos o crime.

Para realizar nosso estudo, vamos adotar a TEORIA FINALISTA somente em virtude de sua adoção majoritária pela doutrina.

2. Culpabilidade – Conceito

Quando se menciona que “Fulano de Tal foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa” estamos lhe atribuindo um conceito negativo, uma reprovação. Estamos julgando “Fulano de Tal”, ou melhor, estamos atribuindo a “Fulano de Tal” um juízo de valor.

A Culpabilidade é isso, ou seja, a possibilidade de considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal.

Como já foi exposto, para a maior parte da doutrina, a culpabilidade não é elemento do crime, mas REPROVAÇÃO, JUÍZO DE VALOR, CENSURA.

Segundo a TEORIA FINALISTA, para estabelecer um JUÍZO DE VALOR, para CENSURAR é necessário que esteja fora do CRIME. E é por isso que a CULPABILIDADE não integra o conceito de crime.

No entanto, a aplicação de pena só é admitida na medida em que existe CULPABILIDADE, assim, esta última é pressuposto para aplicação de pena.

3- Culpa em sentido amplo x Culpa em sentido estrito

A doutrina subdivide a culpa em culpa em sentido amplo e culpa em sentido estrito.

A culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos de modo leigo, significando responsabilidade, censurabilidade. Contudo, não deve ser confundida com culpa em sentido estrito que é elemento do fato típico e se apresenta nas modalidades, imperícia, negligencia e imprudência. Evidentemente que não devemos esquecer que a culpa em sentido estrito integra o fato típico e é elemento do crime, diferentemente da culpa em sentido amplo que não é elemento do crime, mas reprovação e pressuposto para aplicação da pena.

4- Culpabilidade do autor x Culpabilidade do fato

Discute-se na doutrina se o juízo de reprovação, a censurabilidade é estabelecida ao fato ou ao autor, dessa forma, temos dois entendimentos doutrinários a respeito do tema:

a) Culpabilidade do autor – para este entendimento doutrinário é a culpabilidade do autor e não do fato que deve ser aferida. A reprovação, assim, não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, sua personalidade, seus antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Também é conhecida como “culpabilidade do caráter” ou “culpabilidade da conduta de vida”.

b) Culpabilidade do fato – para este entendimento doutrinário o que importa é aferir a reprovabilidade do fato e não do autor para se aferir a culpabilidade. A censura, neste caso, recai sobre a gravidade do comportamento humano, gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social. Trata-se de entendimento majoritário na doutrina, segundo Assis de Toledo o direito penal “... é um direito de fatos”

5 – Grau de culpabilidade

Como já foi mencionado, a culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena que será estudada mais adiante.

Para fins de esclarecimentos cabe frisar que a fixação do quantum de pena esta diretamente relacionada com a culpabilidade. Nos termos do artigo 59, CP quanto maior o grau de censura atribuído ao fato maior será a quantidade de pena estipulada.

O assunto será detalhado adiante. Realiza-se esta abordagem somente para direcionar o raciocínio do leitor.

6 – Culpabilidade e seus elementos

Foi analisado nos tópicos anteriores que a culpabilidade consiste na possibilidade de reprovar a fato criminoso. Isto porque o autor do fato podia e deveria agir de modo diferente.

 Observe o caso apresentada na ementa abaixo:

TJRJ: “Se o laudo do exame de sanidade mental atesta que o agente possuía plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato que lhe é imputado, e que, ao tempo da ação e da omissão não era portador da doença mental, a ponto de apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado não há que se acolher a alegação de ausência de culpabilidade”

Grifou-se na ementa transcrita as palavras “plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato” e verifica-se que em razão da capacidade de entendimento do autor dos fatos é lhe atribuído um juízo de reprovabilidade, de censura, pois podia e deveria agir de modo diferente.

Diante disso, conclui-se que só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (IMPUTABILIDADE), se estava em condições de compreender a ilicitude de sua conduta (POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ILICITUDE), se era possível exigir, nas circunstancias, conduta diferente daquela do agente (EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA).

Assim, são elementos da culpabilidade:

1)      IMPUTABILIDADE

2)      POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE

3)      EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A culpabilidade é descaracterizada na medida em que de seus elementos é excluído. Vamos, assim, analisar cada um deles.

 7 – Imputabilidade

 É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com ele.

 Aquele que não detiver condições de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com ele é inimputável, consequentemente, não culpável e, logo, “isento de pena” (redação do Artigo 26, CP)

 “capacidade” e “Imputabilidade” não se confundem! A capacidade é considerada gênero do qual decorre a imputabilidade. Isto porque o conceito de capacidade pressupõe, também a capacidade processual, enquanto a imputabilidade se refere tão somente a uma capacidade sui generis, ou seja, a capacidade penal.

 Tem-se, por regra, que todo agente é imputável, salvo se presente uma causa excludente de imputabilidade que se resumem no rol apresentado abaixo:

  AS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE SÃO:

A)    DOENÇA MENTAL

B)     DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO

C)    DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO

D)    EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR.

 Evidentemente que as excludentes da imputabilidade devem ser constatadas ao tempo da infração, caso contrário, não haverá exclusão da culpabilidade.

 Vamos analisar, agora, cada uma das causas que excluem a imputabilidade, por conseqüência a culpabilidade e, logo, a pena, vejamos:

 A) DOENÇA MENTAL – Exclui a imputabilidade qualquer espécie de doença mental e psíquica de toda ordem, mas, necessariamente, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou comandar a vontade de acordo com esse entendimento.

 O Professor Mirabete estabelece uma gradação interessante a respeito da doença mental, de sorte que, podem ser consideradas: Orgânicas – paralisia progressiva, sífilis, tumores cerebrais, arteriosclerose; Tóxicas – psicose alcoólica e Funcionais – esquizofrenia, maníaco depressiva.

 Note-se que dentre as moléstias orgânicas há aquelas que não atingem diretamente o cérebro a capacidade mental da pessoa, como por exemplo a sífilis, porém, se constatada que em razão desta doença o autor dos fatos se tornou incapacitado para entender o caráter criminoso ou comandar a vontade de acordo com esse entendimento há inimputabilidade.

 Importante também frisar que a inimputabilidade não trata de eliminar somente a capacidade de entender o caráter criminoso do fato, mas também de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. O “necrófilo”, por exemplo, mantém preservada a capacidade de entendimento, porém sente enorme e incontrolável compulsão para satisfação de instintos sexuais e não consegue, em razão da anomalia mental, determinar-se de acordo com sua vontade.

 “Os necrófilos mantêm preservada a capacidade de entendimento do caráter criminoso de seu ato. Porém, devido à sua aberração sexual, sentem uma compulsão para satisfação de seus instintos desviados, não conseguindo, via de regra, determinar-se de acordo com esse entendimento. Em conseqüência desta diminuição de autodeterminação e concomitante preservação da capacidade de entendimento, são considerados isentos de pena, mas sujeitos a medida de segurança” (TACRIM-SP – Ac – Rel. Gonzaga Franceshini  RT 594/947)

 O artigo 19 da Lei 6368/76 determina que a dependência patológica de substancia psicotropica (álcool, entorpecentes, alucinógenos) configura como doença mental sempre que retirar a capacidade de entender e de querer. Analise o fragmento jurisprudencial:

 “O incidente de insanidade mental anexo conclui que o apelante sofre de dipsomania ou seja, desejo irreprimível de ingerir grandes quantidades de bebidas alcoólicas e que estava incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou do ato. Portanto, trata-se inimputabilidade prevista no Artigo 26 do Código Penal, a qual extingue a culpabilidade. A embriaguez patológica, com sintomas de personalidade pródiga sem noção exata do ter e ainda, considerando que, para ele, os conceitos de ser, ter, agir, são voláteis, fluidos e inconsistentes, torna o apelante incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Acrescente-se, ainda, para efeito de constatação da periculosidade, que o apelante estava em fase de confusão, onde se vislumbram tendências à agressão. O laudo médico pericial também sugere tratamento especializado.” (TACRIM – SP –Ap. 1079155/3 – Rel. Marco Nahum).

 Por fim, temos as chamadas psicoses funcionais, entre elas, a esquizofrenia (sobretudo a de forma paranóide, em que são comuns os impulsos em que o sujeito agride e mata por ser portador de mentalidade selvagem e primitiva, sujeita a explosões de fúria, mas que não escolhem nenhuma classe de delitos e cometem mesmo os que demandam meditação e refinamento na execução); a psicose maníaco depressiva (em que existe uma desorganização da sociabilidade e, eventualmente, da personalidade, provocando isolamento das condutas sociais).

 A epilepsia é considerada também doença mental (neuropsicose com efeitos determinantes de profundas alterações do caráter e da inteligência); demência senil (surge o enfraquecimento da memória principalmente quanto a fatos recentes, a dificuldade em se fazer julgamento geral das situações, depressões, ansiedades, alterações repentinas no comportamento)

 B) DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO – é o desenvolvimento mental que ainda não se concluiu seja em razão da idade seja em razão da falta de convivência social.

 Tratam –se dos menores de 18 anos. Trata-se de presunção legal a ausência do desenvolvimento mental completo aos menores de 18 anos. Portanto, não apresentam culpabilidade nem é permitida aplicação de penal.

 Ressalve-se que a Lei 8069/90 estabelece que os menores de 18 anos praticam ato infracional e, em razão disso, aplica-se as medidas sócio educativas, previstas expressamente.

 Importante frisar, também, que a pessoa já é considerada imputável no dia que completar 18 anos. Então imaginemos a seguinte situação: Joãozinho possui 17 anos, nasceu no dia 01/04/1980, às 13:00 horas. No dia 01/04/1998, às 10:00, Joãozinho pratica crime de furto. Joãozinho é imputável?

 Resposta, sim, é imputável, pois, como já vimos nas aulas anteriores nos termos do artigo 10, CP, regra de contagem de prazo no direito penal, desprezam-se as frações de dia. Não importa se Joãozinho só completará 18 anos às 13:00 horas do dia 01/04/1998, o que importa é se é o dia em que completa a idade.

 É curioso observar que se encaixa como inimputável por desenvolvimento mental incompleto, os silvícolas inadaptados, o que deve ser concluído por laudo pericial.

 C) DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO – É aquele incompatível com o estágio de vida que se encontra a pessoa, estando, assim, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica.

 No desenvolvimento mental incompleto não há maturidade psíquica em razão da idade. No desenvolvimento mental retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento de vida, o que significa a plena potencialidade.

 É o caso dos oligofrenicos, que são aqueles que apresentam um coeficiente mental reduzido, classificam-se em uma escala decrescente de inteligência: débeis mentais, imbecis e idiotas.

 Possuem insignificante capacidade mental e ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que lhes apresenta não tendo condições de entender o crime que cometem.

 **OBSERVAÇÕES IMPORTANTES **

 Obs1: O fragmento doutrinário abaixo aborda caso interessante na medida em que se pode constatar que mesmo a impossibilidade de entender o caráter ilícito e de se determinar de acordo com ele, mesmo que passageiro, exclui a imputabilidade.

 “Não age com necessário discernimento, para ter-se por imputável, quem depois de seriamente agredido na cabeça, reage irracionalmente, agredindo terceiro completamente alheio ao conflito.” (MARQUES, José Frederico in Tratado de Direito Penal)

 Obs2: “surdos-mudos” – O Professor Fernando Capez e o Professor Damásio de Jesus os classifica como portadores de desenvolvimento mental retardado, já o Professor Mirabete os classifica como portadores de desenvolvimento mental incompleto.

 De qualquer modo é importante frisar que o “surdo-mudo” só será considerado inimputável na medida em que esse déficit impedir de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com sua vontade. Observe o fragmento jurisprudencial abaixo:

 “O surdo-mudo, máxime se tratar de defeito congênito ou adquirido nos primeiros anos de vida, apresenta um déficit intelectual considerável podendo acarretar a inimputabilidade do individuo ou determinar a redução de sua responsabilidade criminal. Necessidade de realizar exame de sanidade mental” (TACRIM – SP – Ac – Rel. Emeric Levai – BMJ 86/16 e RJT 7/158)

 ** CRITERIOS PARA AFERIÇÃO DA IMPUTABILIDADE**

 Antes de finalizar o último item relativo às causas excludentes de imputabilidade é necessário apontar alguns critérios doutrinários que se tem em vista para aferir se o sujeito é imputável ou não.

 Há três critérios para aferição da imputabilidade.

CRITÉRIOS PARA AFERIR A IMPUTABILIDADE

- BIOLÓGICO

- PSICOLÓGICO

- BIOPSICOLOGICO

 - BIOLÓGICO – A este sistema interessa saber se o agente é portador de alguma mental. Em caso positivo, será considerado inimputável, independente de isto ter retirado a sua capacidade de entendimento.

 Há, segundo o critério biológico, presunção legal de que a deficiência mental impede o sujeito de compreender o crime ou comanda sua vontade, sendo irrelevante indagar sobre suas reais e efetivas conseqüências.

 - PSICOLÓGICO – Ao contrário do sistema biológico, esse sistema não se preocupa com a existência de pertubação mental no agente, mas apenas no momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e se orientar de acordo com esse entendimento.

 Se fosse adotado o critério psicológico entre nós o marido que flagrasse o adultério da esposa e, transtornado, apresentasse uma reação, em principio, com conseqüências criminais, teria sua culpabilidade excluída e não lhe seria aplicada pena. Contudo, sabemos que não é isto que ocorre.

 - SISTEMA BIOPSICOLÓGICO – Combina os dois sistemas anteriores exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, alem disso, atue efetivamente no momento da ação delituoa retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade.

 Será inimputável aquele que em razão de causa prevista em lei – doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado – atue no momento da ação ou omissão sem capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

 - CONCLUSÃO – Nosso sistema adota o critério biológico aos que apresentam desenvolvimento mental incompleto, porém adota o critério biopsicológico nos demais casos.

 Diante de tudo isto, pode ser concluído ainda que a imputabilidade possui três importantes requisitos, quais sejam:

 - requisito causal – existencia de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

 - requisito cronológico- deve atuar no tempo da ação ou omissão delituosa.

 -consequencial: perda total da capacidade de entender ou de querer.

 semi Imputabilidade

A semi imputabilidade é definida pelo próprio no parágrafo único do artigo 26, do Código Penal, vejamos:

Artigo 26 ... parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços , se o agente, em virtude de perturbação mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A semi imputabilidade é a perda da capacidade de entendimento e autodeterminação em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca à resistência à prática do crime.

É por isso que é posição majoritária em nossa jurisprudência que os cleptomaníacos e os psicopatas são semi imputáveis e não inimputáveis, pois exames médicos atestam que a doença não retira a capacidade de discernimento do sujeito, mas somente diminuem sua resistência a prática do crime. Tanto é assim que filmes e novelas nos mostram que o cleptomaníaco ou o psicopata também escondem a prática de seus crimes, assim como faz, um criminoso corriqueiro. Assim, tanto o cleptomaníaco bem como o psicopata possuem consciência do ilícito, mas possuem resistência biológica reduzida para a prática desses delitos.

Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de apresentar capacidade mental reduzida.

São requisitos da semi imputabilidade:

a) causal – é provocada por perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (parágrafo único, do artigo 26, do CP)

b) cronológico – Deve sempre estar presente ao tempo da ação ou da omissão. A redução da capacidade de entendimento ou a baixa resistência à prática do crime de se manifestar no momento da conduta delituosa.

c) consequencial – essa é a grande diferença entre a inimputabilidade e semi imputabilidade, pois, na primeira, há a perda total da capacidade de entendimento, em contrapartida, na segunda, há perda de somente parte da capacidade de entendimento.

Como conseqüência jurídica do reconhecimento da semi imputabilidade o Código Penal nos apresenta duas alternativas. Assim, reconhecida a semi imputabilidade no processo criminal, o juiz aplicará a pena, considerando a causa de diminuição prevista no parágrafo único do artigo 26, do Código Penal OU o juiz aplicarámedida de segurança.

Conforme será estudado mais adiante (tema “aplicação da pena”) o legislador de 1984 adotou a teoria vicariante, impossibilitando o juiz de aplicar a pena juntamente com medida de segurança (pena e medida de segurança). Ao contrário, o legislador de 1940 adotou a teoria duplo binário, de sorte que a pena poderia ser aplicada juntamente com a medida de segurança. Mesmo assim, friso que a diferenciação entre “sistema vicariante” e “duplo binário” será melhor estudada em tema futuro.

Assim temos que, em se tratando de semi imputabilidade, poderá existir ATENÇÃO ! ou APLICAÇÃO DA PENA REDUZIDA OU MEDIDA DE SEGURANÇA.

A escolha da medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção.

Se for aplicada pena o juiz será obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação. Trata-se de causa de diminuição obrigatória da pena, pois é direito subjetivo do agente o qual não poderá ser subtraído pelo julgador. Observo que existe posição doutrinária contrária, como a apresentada por José Frederico Marques que trata a causa de diminuição como um direito subjetivo do julgador.

 Observação Complementar Final - a questão da dependência – É tratada como espécie de doença mental, a dependência de drogas recebe tratamento jurídico diverso de outras perturbações mentais (como a psicose e a epilepsia).

Na hipótese de provocar inimputabilidade será aplicada medida de segurança, nos termos do artigo 10 da Lei de Tóxicos que, pelo Principio da Especialidade, prevalece sobre o artigo 97, do CP, de modo que a internação em casa de custódia e tratamento só será imposta quando necessária.

No caso de semi imputabilidade não será possível ao juízo aplicar medida de segurança, sequer de forma alternativa à pena diminuída, conforme previsão do CP. Isto porque o artigo 19 prevê como necessária a aplicação da redução da pena.

=> Emoção e Paixão

Antes de mais nada, indago ao leitor, considere as seguintes hipóteses:

a) o(a) namorado(a) extremamente ciumento

b) o(a) namorado(a) extremamente magoado(a) e nervoso(a), pois acabou de presenciar uma traição do(a) companheiro(a)

c) o(a) colega de trabalho vingativo e invejoso que seria capaz de tudo para retirar uma pessoa do cargo de chefia.

Agora faça um exercício mental, tente classificar as hipóteses. Para você, o que é considerado emoção e o que é considerado paixão.

Parece-nos que nosso senso comum é automático em assinalar como paixão tudo o que estiver relacionado à sentimento advindo de relacionamento (homem/mulher). Mas, lembrem-se, somos técnicos e, para classificar corretamente cada uma das situações, cabe questionar ....

O que é emoção (juridicamente)?

O que é paixão (juridicamente)?

A emoção equivale a todo sentimento abrupto e repentino, como um vulcão que, de repente, entra em erupção. A paixão, para o direito penal, nem sempre necessita advir de sentimento homem e mulher, pois é sentimento duradouro e profundo que vai arraigando-se paulativamente à alma humana. É a emoção em estado crônico. É a inveja, o despeito, o ciúme.

Assim, a abordagem supra sugerida poderia ser solucionada da seguinte maneira:

a) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro e não abrupto.

b) trata-se de emoção, pois é sentimento abrupto, repentino.

c) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro, o/a colega de trabalho parece cultivar inveja e despeito por terceiro.

ATENÇÃO!!!!! – A EMOÇÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. A PAIXÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE.

A emoção pode, em alguns casos, funcionar como circunstancia minorante da pena, específica ou genérica, mas NUNCA EXCLUI A CULPABILIDADE!!!!!

Observe o parágrafo 1º do artigo 121, do Código Penal, o homicídio privilegiado: “parágrafo 1º. Se o agente comete crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

Em se tratando de homicídio privilegiado, o parágrafo 1º do artigo 121, a pena só será diminuída se:

a) for violenta

b) o agente deve estar sob domínio desta emoção e não mera influência

c) a reação deve ser logo em seguida a provocação.

Se não estiverem presentes esses requisitos o homicídio praticado não poderá ter sua pena diminuída.

Se o autor do homicídio estiver sob mera influência, a emoção atuará somente como circunstancia atenuante (artigo 65, do CP) com efeitos mais acanhados na redução da pena, já que esta, quando utilizada, não pode provocar redução aquém do mínimo (ou seja, no caso, 6 anos).

A paixão não é causa de diminuição de pena, nem atenuante, nem exclui a culpabilidade.

Observação Complementar Final  - A paixão equiparada à doença mental  - Há tendências jurisprudenciais que reconhecem a paixão como excludente da culpabilidade nos casos em que retira totalmente a capacidade de entendimento do indivíduo.

José Frederico Marques assinala que: “ O efeito perturbador da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, constituída por representações éticas e jurídicas capaz de reduzir a resistência psíquica a grau inferior ao estado normal.”

No entanto, esse entendimento é minoritário. De qualquer modo, vale ressaltar, pois sua utilização poderá ser proveitosa a eventual caso prático.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA :

CAPEZ, Fernando

Curso de Direito Penal

São Paulo: Ed Saraiva

 (Capitulo 31)

 JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia

Manual de Direito Penal

São Paulo: Ed. Saraiva

(Capítulo 15)

ESTEVAM, André;

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios

Direito Penal Esquematizado

São Paulo: Ed. Saraiva

(Capítulo 17)