CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
HISTORICIDADE – Decorre de conquistas revolucionárias no decorrer da história.
INALIENABILIDADE – São intransferíveis, inegociáveis.
IMPRESCRITIBILIDADE – Não prescrevem.
IRRENUNCIABILIDADE – Não podem ser renunciados.
RELATIVIDADE – Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.
UNIVERSALIDADE – Efeito Erga Omnes... (para todos/contra todos)
APLICABILIDADE IMEDIATA – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, art. 5°, § 1°).
CAPÍTULO 1 – EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 Direitos fundamentais da 1ª geração
A primeira geração dos direitos fundamentais corresponde ao ideal de liberdade, mais especificamente aos direitos de liberdade, abrangendo os direitos individuais e os direitos políticos.
O surgimento desses direitos se deu com a decorrência das revoluções burguesas ocorridas no final do século XVIII, tais como a Revolução Americana em 1776 e a Revolução Francesa em 1789.
Portanto, “seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras constituições escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII”. (LENZA, 2011, p. 860).
Caracterizam-se os direitos da 1ª geração como sendo os limites estabelecidos para o Estado, resguardando os direitos indispensáveis da pessoa humana.
Desta forma, significa um não fazer do Estado em favor do cidadão, segundo cita o jurista Rodrigo Pinho em sua obra:
O nacional deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste. (PINHO, 2010, p. 98).
Conforme anota Bonavides:
Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 2010, p. 563-564).
Assim, os direitos fundamentais de 1ª geração “são os primeiros a serem positivados. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer”. (GOMES, 2011, p. 05).
Por fim, os direitos da 1ª geração mostram a passagem do Estado autoritário para o Estado de Direito e dessa forma a observância as liberdades individuais.
1.2 Direitos fundamentais da 2ª geração
Os direitos fundamentais da 2ª geração são impulsionados pela Revolução Industrial européia que ocorreu a partir do século XIX.
Nesse ponto as péssimas condições de trabalho geraram conflitos e inúmeras reclamações trabalhistas. Assim, no inicio do século XX ocorre a Primeira Guerra Mundial e a busca pelos direitos sociais.
Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material e não meramente formal) mostra-se marcante em alguns documentos, destacando-se: Constituição do México, em 1917; Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a Constituição da primeira república alemã; Tratado de Versalhes, em 1919; e no Brasil, a Constituição de 1934.
O doutrinador Paulo Bonavides cita a respeito das Constituições que estabelecem a proteção dos direitos sociais:
Essas Constituições passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos. (BONAVIDES, 2010, p. 564).
E continua o mestre dizendo sobre o mesmo tema:
De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. (BONAVIDES, 2010, p. 565).
Percebe-se, dessa forma, que esses direitos nascem através de lutas e reivindicações de trabalhadores.
Nesse sentido, os direitos fundamentais de 2ª geração correspondem aos direitos de igualdade, englobando os direitos sociais e os direitos econômicos, os quais objetivam melhorar as condições de vida dos trabalhadores. Significam, “uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica”. (PINHO, 2010, p. 98).
Entre os exemplos de direitos sociais pode-se destacar: a aposentadoria, o décimo terceiro salário, o salário mínimo, as férias remuneradas entre outros.
1.3 Direitos fundamentais da 3ª geração
Os direitos fundamentais da 3ª geração são os direitos da fraternidade ou da solidariedade. Paralelamente a esses tradicionais direitos, o Estado passou a proteger outras modalidades de direitos.
São novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, em que os conflitos sociais não eram mais adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. (PINHO, 2010, p. 98).
Esses direitos da 3ª geração são direitos “transindividuais que transcendem os interesses do individuo e passam a se preocupar com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade”. (LENZA, 2011, p. 862).
Segundo o doutrinador Paulo Bonavides, com base na teoria de Karel Vasak, esses direitos possuem como destinatário o próprio gênero humano e identifica cinco exemplos de direitos de fraternidade:
Direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Diversos outros direitos de comunicação, como a proteção ao consumidor, à infância e a juventude, ao idoso, ao deficiente físico, a saúde e a educação publica. (PINHO, 2010, p. 99).
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar dos interesses ou direitos difusos e dos interesses ou direitos coletivos.
1.4 Direitos fundamentais da 4ª geração
De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio, citado pelo doutrinador Pedro Lenza, a 4ª geração dos direitos fundamentais decorreria da evolução da engenharia genética, no momento em que coloca em risco a existência do ser humano, ao se manipular o patrimônio genético.
(...) Já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direito de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada individuo. (LENZA, 2011, p. 862).
Por outro lado, observa-se que:
Ao lado do processo de globalização econômica, com o consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. (PINHO, 2010, p. 99).
Por fim, destacam-se como direitos fundamentais dessa geração o direito a democracia, a informação e ao pluralismo.
1.5 Direitos fundamentais da 5ª geração
Quanto aos direitos fundamentais da 5ª geração, Paulo Bonavides entende ser o direito a paz, chegando a afirmar “que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade”. (BONAVIDES, 2010, p. 593).
CAPÍTULO 2 – NOÇÕES GERAIS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
2.1 Conceito
A Constituição Federal Brasileira de 1988, no Título II, é destinada aos direitos e garantias fundamentais. São divididos em 5 capítulos, quais são: Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Capítulo II – Dos Direitos Sociais; Capítulo III – Da Nacionalidade; Capítulo IV – Dos Direitos Políticos e Capítulo V – Dos Partidos Políticos.
A grande evolução dos direitos fundamentais do homem dificulta a conceituação precisa. Aumenta essa dificuldade ao se usarem várias expressões: “direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.” (SILVA, 2004, p. 175).
Assim, a expressão direitos fundamentais do homem é a mais adequada, conforme citação:
No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17. (SILVA, 2004, p. 178).
No mesmo sentido, podem-se conceituar os direitos fundamentais como sendo:
(...) Indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecer direitos formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia a dia dos cidadãos e de seus agentes. (PINHO, 2010, p. 96).
Por fim, esses direitos fundamentais nascem juntamente com o ser humano e estabelecem a convivência do homem em sociedade.
2.2 Diferenciação entre direitos e garantias fundamentais
Inúmeros doutrinadores divergem quanto à diferenciação entre os direitos e as garantias fundamentais. A diferenciação entre ambos, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, citado por Alexandre de Moraes:
Ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito. (MORAES, 2004, p. 63).
Mesmo havendo toda essa diferenciação, os direitos e garantias fundamentais não deixam de serem direitos.
A diferença repousa na circunstância de que as garantias não resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a verdade, a propriedade, a segurança, mas fornecem instrumentos jurídicos ao indivíduo, especialmente fortes e rápidas para garantir os efeitos individuais. (BASTOS, 2002, p. 275).
Sobre os direitos e garantias fundamentais muito bem descreve o Professor Gomes Canotilho em sua obra:
Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção aos direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidadãos os poderes públicos e a proteção dos seus direitos, quer no conhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade. (BASTOS, 2002, p. 274).
Desta forma, pode-se dizer que direitos são os bens descritos na norma constitucional, enquanto as garantias asseguram o exercício dos direitos previamente ou os repara, em caso de violação.
2.3 Natureza jurídica
Os direitos e garantias fundamentais apresentam uma categoria de direitos, que possuem certas particularidades que os diverge dos demais direitos Nesse sentido escreve o ilustre Gilmar Ferreira Mendes:
Os direitos fundamentais são a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico Estado de Direito Democrático. (MENDES, 1999, p. 32).
A natureza jurídica dos direitos e garantias fundamentais possui caráter de norma positiva constitucional, objetivando a dignidade, a igualdade e a liberdade do cidadão.
2.4 Eficácia
Preconiza o artigo 5º, §1º, da Constituição Federal de 1988, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, são de eficácia plena.
Mas mesmo a Constituição Federal sendo expressa, não são todas as questões que estão resolvidas, “porque a Constituição mesma faz depender de direitos sociais, de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais”. (SILVA, 2004, p. 180).
Por regra, as normas dos direitos fundamentais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, conforme observa-se a seguir:
As normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoa, e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. (SILVA, 2004, p. 180).
2.5 Características dos direitos e garantias fundamentais
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade e limitabilidade.
Sobre a historicidade pode-se dizer que possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo e sendo produto da evolução histórica. “Sua historicidade rechaça toda fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou não natureza das coisas”. (SILVA, 2004, p. 181).
Na questão da inalienabilidade são direitos intransferíveis, indisponíveis, não se podendo aliená-los por serem de conteúdo econômico-patrimonial.
Em relação a imprescritibilidade, os direitos fundamentais são imprescritíveis, mas nunca deixam de serem exigíveis.
Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição. (LENZA, 2011, p. 865).
Quanto a irrenunciabilidade, jamais pode ocorrer a renúncia, pois nenhum cidadão pode abrir mão de seus direitos e garantias fundamentais. “Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar a possibilidade de exercê-los”. (PINHO, 2010, p. 97).
Já na universalidade, todos os seres humanos possuem direitos fundamentais. “Todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos direitos”. (GOMES, 2011, p. 162).
Os direitos universais destinam-se de modo indiscriminado a todos, conforme aponta:
A idéia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de direitos que seriam superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu, não é nova. Os forais, as cartas de franquia continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média...(LENZA, 2011, p. 864).
1.1 Direitos fundamentais da 1ª geração
A primeira geração dos direitos fundamentais corresponde ao ideal de liberdade, mais especificamente aos direitos de liberdade, abrangendo os direitos individuais e os direitos políticos.
O surgimento desses direitos se deu com a decorrência das revoluções burguesas ocorridas no final do século XVIII, tais como a Revolução Americana em 1776 e a Revolução Francesa em 1789.
Portanto, “seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras constituições escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII”. (LENZA, 2011, p. 860).
Caracterizam-se os direitos da 1ª geração como sendo os limites estabelecidos para o Estado, resguardando os direitos indispensáveis da pessoa humana.
Desta forma, significa um não fazer do Estado em favor do cidadão, segundo cita o jurista Rodrigo Pinho em sua obra:
O nacional deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste. (PINHO, 2010, p. 98).
Conforme anota Bonavides:
Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 2010, p. 563-564).
Assim, os direitos fundamentais de 1ª geração “são os primeiros a serem positivados. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer”. (GOMES, 2011, p. 05).
Por fim, os direitos da 1ª geração mostram a passagem do Estado autoritário para o Estado de Direito e dessa forma a observância as liberdades individuais.
1.2 Direitos fundamentais da 2ª geração
Os direitos fundamentais da 2ª geração são impulsionados pela Revolução Industrial européia que ocorreu a partir do século XIX.
Nesse ponto as péssimas condições de trabalho geraram conflitos e inúmeras reclamações trabalhistas. Assim, no inicio do século XX ocorre a Primeira Guerra Mundial e a busca pelos direitos sociais.
Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material e não meramente formal) mostra-se marcante em alguns documentos, destacando-se: Constituição do México, em 1917; Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a Constituição da primeira república alemã; Tratado de Versalhes, em 1919; e no Brasil, a Constituição de 1934.
O doutrinador Paulo Bonavides cita a respeito das Constituições que estabelecem a proteção dos direitos sociais:
Essas Constituições passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos. (BONAVIDES, 2010, p. 564).
E continua o mestre dizendo sobre o mesmo tema:
De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. (BONAVIDES, 2010, p. 565).
Percebe-se, dessa forma, que esses direitos nascem através de lutas e reivindicações de trabalhadores.
Nesse sentido, os direitos fundamentais de 2ª geração correspondem aos direitos de igualdade, englobando os direitos sociais e os direitos econômicos, os quais objetivam melhorar as condições de vida dos trabalhadores. Significam, “uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica”. (PINHO, 2010, p. 98).
Entre os exemplos de direitos sociais pode-se destacar: a aposentadoria, o décimo terceiro salário, o salário mínimo, as férias remuneradas entre outros.
1.3 Direitos fundamentais da 3ª geração
Os direitos fundamentais da 3ª geração são os direitos da fraternidade ou da solidariedade. Paralelamente a esses tradicionais direitos, o Estado passou a proteger outras modalidades de direitos.
São novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, em que os conflitos sociais não eram mais adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. (PINHO, 2010, p. 98).
Esses direitos da 3ª geração são direitos “transindividuais que transcendem os interesses do individuo e passam a se preocupar com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade”. (LENZA, 2011, p. 862).
Segundo o doutrinador Paulo Bonavides, com base na teoria de Karel Vasak, esses direitos possuem como destinatário o próprio gênero humano e identifica cinco exemplos de direitos de fraternidade:
Direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Diversos outros direitos de comunicação, como a proteção ao consumidor, à infância e a juventude, ao idoso, ao deficiente físico, a saúde e a educação publica. (PINHO, 2010, p. 99).
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar dos interesses ou direitos difusos e dos interesses ou direitos coletivos.
1.4 Direitos fundamentais da 4ª geração
De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio, citado pelo doutrinador Pedro Lenza, a 4ª geração dos direitos fundamentais decorreria da evolução da engenharia genética, no momento em que coloca em risco a existência do ser humano, ao se manipular o patrimônio genético.
(...) Já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direito de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada individuo. (LENZA, 2011, p. 862).
Por outro lado, observa-se que:
Ao lado do processo de globalização econômica, com o consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. (PINHO, 2010, p. 99).
Por fim, destacam-se como direitos fundamentais dessa geração o direito a democracia, a informação e ao pluralismo.
1.5 Direitos fundamentais da 5ª geração
Quanto aos direitos fundamentais da 5ª geração, Paulo Bonavides entende ser o direito a paz, chegando a afirmar “que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade”. (BONAVIDES, 2010, p. 593).
CAPÍTULO 2 – NOÇÕES GERAIS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
2.1 Conceito
A Constituição Federal Brasileira de 1988, no Título II, é destinada aos direitos e garantias fundamentais. São divididos em 5 capítulos, quais são: Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Capítulo II – Dos Direitos Sociais; Capítulo III – Da Nacionalidade; Capítulo IV – Dos Direitos Políticos e Capítulo V – Dos Partidos Políticos.
A grande evolução dos direitos fundamentais do homem dificulta a conceituação precisa. Aumenta essa dificuldade ao se usarem várias expressões: “direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.” (SILVA, 2004, p. 175).
Assim, a expressão direitos fundamentais do homem é a mais adequada, conforme citação:
No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17. (SILVA, 2004, p. 178).
No mesmo sentido, podem-se conceituar os direitos fundamentais como sendo:
(...) Indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecer direitos formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia a dia dos cidadãos e de seus agentes. (PINHO, 2010, p. 96).
Por fim, esses direitos fundamentais nascem juntamente com o ser humano e estabelecem a convivência do homem em sociedade.
2.2 Diferenciação entre direitos e garantias fundamentais
Inúmeros doutrinadores divergem quanto à diferenciação entre os direitos e as garantias fundamentais. A diferenciação entre ambos, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, citado por Alexandre de Moraes:
Ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito. (MORAES, 2004, p. 63).
Mesmo havendo toda essa diferenciação, os direitos e garantias fundamentais não deixam de serem direitos.
A diferença repousa na circunstância de que as garantias não resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a verdade, a propriedade, a segurança, mas fornecem instrumentos jurídicos ao indivíduo, especialmente fortes e rápidas para garantir os efeitos individuais. (BASTOS, 2002, p. 275).
Sobre os direitos e garantias fundamentais muito bem descreve o Professor Gomes Canotilho em sua obra:
Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção aos direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidadãos os poderes públicos e a proteção dos seus direitos, quer no conhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade. (BASTOS, 2002, p. 274).
Desta forma, pode-se dizer que direitos são os bens descritos na norma constitucional, enquanto as garantias asseguram o exercício dos direitos previamente ou os repara, em caso de violação.
2.3 Natureza jurídica
Os direitos e garantias fundamentais apresentam uma categoria de direitos, que possuem certas particularidades que os diverge dos demais direitos Nesse sentido escreve o ilustre Gilmar Ferreira Mendes:
Os direitos fundamentais são a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico Estado de Direito Democrático. (MENDES, 1999, p. 32).
A natureza jurídica dos direitos e garantias fundamentais possui caráter de norma positiva constitucional, objetivando a dignidade, a igualdade e a liberdade do cidadão.
2.4 Eficácia
Preconiza o artigo 5º, §1º, da Constituição Federal de 1988, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, são de eficácia plena.
Mas mesmo a Constituição Federal sendo expressa, não são todas as questões que estão resolvidas, “porque a Constituição mesma faz depender de direitos sociais, de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais”. (SILVA, 2004, p. 180).
Por regra, as normas dos direitos fundamentais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, conforme observa-se a seguir:
As normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoa, e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. (SILVA, 2004, p. 180).
2.5 Características dos direitos e garantias fundamentais
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade e limitabilidade.
Sobre a historicidade pode-se dizer que possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo e sendo produto da evolução histórica. “Sua historicidade rechaça toda fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou não natureza das coisas”. (SILVA, 2004, p. 181).
Na questão da inalienabilidade são direitos intransferíveis, indisponíveis, não se podendo aliená-los por serem de conteúdo econômico-patrimonial.
Em relação a imprescritibilidade, os direitos fundamentais são imprescritíveis, mas nunca deixam de serem exigíveis.
Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição. (LENZA, 2011, p. 865).
Quanto a irrenunciabilidade, jamais pode ocorrer a renúncia, pois nenhum cidadão pode abrir mão de seus direitos e garantias fundamentais. “Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar a possibilidade de exercê-los”. (PINHO, 2010, p. 97).
Já na universalidade, todos os seres humanos possuem direitos fundamentais. “Todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos direitos”. (GOMES, 2011, p. 162).
Os direitos universais destinam-se de modo indiscriminado a todos, conforme aponta:
A idéia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de direitos que seriam superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu, não é nova. Os forais, as cartas de franquia continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média...(LENZA, 2011, p. 864).
Por fim, os direitos fundamentais não são absolutos, podem ser limitados quando houver conflito de interesses. A solução para esse conflito é estabelecida no teor da Constituição Federal ou caberá ao magistrado decidir, levando em consideração, “a regra de máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-os com a sua mínima restrição”. (LENZA, 2011, p. 864).
2.6 Abrangência dos direitos e garantias fundamentais
De acordo com o artigo 5º da Carta Magna, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Entretanto, este rol é exemplificativo e ganha relevância com o § 3º, do artigo mencionado, onde cita que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros são equivalente às emendas constitucionais.
Outro ponto em questão ocorre no artigo 5º que traz apenas a referência aos brasileiros, considerando os natos e os naturalizados e estrangeiros. Contudo, “a estes destinatários expressos, a doutrina e o STF vem acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas”. (LENZA, 2011, p. 865).
2.7 Classificação dos direitos fundamentais
Diversos são os entendimentos acerca da classificação dos direitos fundamentais, contudo prevalece a classificação em conformidade com o ordenamento jurídico.
Assim, por exemplo, a Constituição italiana reconhece quatro classes desses direitos, agrupados segundo o tipo de relação que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relações civis, correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais; (b) direitos que fundamentam relações ético-sociais; (c) direitos prevendo relações econômicas; (d) direitos fundamentando relações políticas. (SILVA, 2004, p. 182).
A classificação contida na Constituição Federal “agrupa com base no critério de seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela”. (SILVA, 2004, p. 182).
Assim, podem-se classificar os direitos fundamentais de acordo com o Direito Constitucional da seguinte forma: (a) Direitos individuais descritos no artigo 5º, que são os direitos fundamentais do individuo; (b) Direitos à nacionalidade contido no artigo 12, que traz a definição de nacionalidade e suas faculdades; (c) Direitos políticos enquadrados nos artigos 14 ao 17, que são os direitos fundamentais do homem como cidadão; (d) Direitos sociais, descrito nos artigos 6º e 193, que são os direitos fundamentais do homem em suas relações sociais; (e) Direitos coletivos, citado no artigo 5º, são os direitos fundamentais do homem em uma coletividade; e (f) Direitos solidários, artigos 3º e 225, são os direitos fundamentais do gênero humano.
LER: PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA
VER: GANG DER NOVA YORK
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