FONTES DO DIREITO PENAL

INTRODUÇÃO: NOÇÕES ESSENCIAIS E FONTES DO DIREITO PENAL

 

1. Fontes de Direito Penal

Fontes de Direito Penal se referem ao fundamento do Direito Penal, de onde a normatização penal é extraída, de onde vem.

As fontes podem ser: de produção, material, substancial ou formal, cognição, de conhecimento.

As fontes de produção, material, substancial referem-se a quem cria, produz o direito penal. Em regra, somente o Estado, através da União Federal é quem esta autorizado a legislar a respeito de matéria penal, nos termos do Artigo 22, I, da CF, ressalvado o estipulado no Parágrafo Único, do Artigo 22, da Constituição Federal, que autoriza os estados membros a legislar a respeito de matéria penal, quando o assunto regulado estiver caracterizado por aspectos “regionalistas”, como por exemplo, o estado do Amazonas cria legislação penal própria para fins de proteção da Vitória Régia.

As fontes formais, de cognição ou de conhecimento subdividem-se em mediatas ou imediatas.

As fontes mediatas consistem nos princípios de direito penal, que serão vistos mais adiante, e na utilização de costumes.

Os princípios não indicam um comportamento, mas um fim, porém não significa que o comportamento não esteja subentendio

Os costumes consistem no conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção e obrigatoriedade. Por exemplo, “andar vestido”, não há nenhuma norma que determine isto de modo expresso. Ressalve-se que os costumes não criam matéria penal, mas servem como fonte de consulta para interpretação da norma.

Questiona-se: “hábito” e “costume” possuem o mesmo significado?

Resposta – Não, pois, diferentemente do costume, o hábito não impõe obrigatoriedade.

Questiona-se: o desuso da norma penal poderá revogá-la?

Resposta - O fundamento do questionamento encontra amparo no Artigo 2º, da LICC, que estipula que a lei terá vigor até que outra modifique ou revogue, portanto, o desuso, não revoga norma penal.

A única fonte formal imediata, em matéria penal, é a lei.

A lei penal brasileira, segunda a doutrina, apresenta a seguinte classificação:

a) Leis Incriminadoras – que definem as condutas consideradas criminosas.

A lei penal incriminadora brasileira adotou a sistematização sugerida pelo estudioso Karl Binding, dividindo o texto penal incriminador em, Preceito Primário e Preceito Secundário, respectivamente contendo, a descrição do crime, a estipulação da pena em abstrato.

Utilizaremos para exemplo, o crime descrito no Art. 121, do CP:

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém: - Preceito Primário

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. – Preceito Secundário

Esta sistematização pode ser observada na maior parte dos artigos contidos na parte especial do Código Penal, tais como, Artigos 155, 157, dentre outros.

b) Leis Penais Não Incriminadoras ou Permissivas – são aquelas que tornam lícitas condutas consideradas incriminadoras. O Artigo 23, do Código Penal é um ótimo exemplo de lei penal permissiva, senão veja-se:

Artigo 23. Não há crime quando o agente pratico o fato:

I – em estado de necessidade;

II- em legítima defesa;

III- em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito;

O Artigo 23 estabelece que se fato, considerado criminoso, for praticado em uma das hipóteses descritas nos seus incisos, não será crime, ou seja, permite que o fato criminoso seja praticado, sem conseqüências penais, desde que correspondente a uma das situações que apresenta.

c) Leis Incriminadoras Finais, Complementares ou Explicativas– São leis penais esclarecedoras, explicativas, que não estabelecem qualquer responsabilização penal, mas servem de fundamento para aplicação das leis incriminadoras. O Artigo 327, do Código Penal serve para exemplo:

Artigo 327. Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Como pode ser observado, o Artigo 327 não define qualquer conduta como sendo criminosa, limitando-se a esclarecer o que é funcionário público para efeitos penais.

São características da lei penal:

a) Exclusividade, pois somente lei penal poderá estabelecer crime e estipular penas.

b) Anterioridade, pois se descrevem crimes, somente possuem incidência na data do cometimento do crime. Deve ser sempre anterior ao fato realizado, caso contrário não possui aplicabilidade.

O Principio da Anterioridade será abordado com maiores detalhes nas aulas subseqüentes.

c) Imperatividade, pois é imposta a todos e sua descrição enseja obrigatoriedade quanto a sua observação.

d) Impessoalidade, pois possui efeitos “erga omnes”, sendo válida para todos.

e) Taxatividade, pois deve ser precisa, completa, delimitando a conduta considerada criminosa.

2. Normas penais em branco

São aquelas que apresentam o preceito primário incompleto, mas o preceito secundário é completo.

Por exemplo, o Artigo 6º, da Lei 8.137/90 define como um dos crimes contra a ordem econômica como sendo “ ... vender ou oferecer à venda mercadoria ...”“... por preço superior ao tabelado ...”.

Para aplicação do Artigo 6º da referida lei será necessário ter ciência dos preços contidos na Tabela da Sunab. Verifica-se assim, que a descrição da conduta criminosa esta incompleta, pois depende de outra norma, Portaria, no caso, para viabilizar sua exeqüibilidade

A norma penal em branco pode ser “homogênea” (em sentido lato) ou “heterogênea”(em sentido estrito).

A norma penal em branco é “homogênea”, quando o complemento de seu preceito primário esta contido em norma de mesma espécie (mesma hierarquia jurídica), por exemplo, o Artigo 237 do Código Penal (lei), esbelece como conduta criminosa “Contrair casamento, conhecendo a existencia de impedimento que lhe cause nulidade absoluta.”, porém é o Código Civil (lei), que define o que é considerado impedimento no Art. 1521, CC. Temos, assim, a complementação do preceito primário contido em lei por outra lei, as duas de mesma hierarquia jurídica.

A norma penal em branco “heterogênea” ou em sentido estrito estrito, é aquela cujo complemento de seu preceito primário esta previsto em norma jurídica de hierarquia diversa a sua. Por exemplo, o Art. 12, da Lei 6368/76 define como condutas criminosas “importar, exportar, preparar, produzir ...” “substancias entorpecentes ou que determine a dependência psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O Art. 36 da mesma lei determina que é o órgão responsável pela fiscalização da medicina e da farmácia do Ministério da Saúde que determinará o que é considerado substancia entorpecente e isto é realizado através da expedição de uma Portaria. Assim, é a espécie normativa “Portaria” que determina o que é considerado substancia entorpecente e que, portanto, regula a aplicação do Art. 12. Temos, dessa forma, uma lei regulada por uma portaria, ou melhor, por uma espécie normativa de natureza jurídica diversa à sua, tratando-se de norma penal em branco “heterogênea” ou em sentido estrito.

Existem discussões voltadas à integração do completo à norma. No entanto, prevalece o entendimento de que o complemento somente regula a norma penal para que tenha aplicabilidade.

OBSERVAÇÃO FINAL E IMPORTANTE !! – “Fontes do Direito Penal” e “Procedimentos Interpretativos” não podem ser confundidos!

As fontes do direito penal são, em resumo, a União, a lei, os princípios e os costumes.

Os procedimentos interpretativos de qualquer norma estão descritos na LICC e são: equidade, doutrina e jurisprudência, dentre outros. Assim, “analogia”, “equidade”, “doutrina” e “jurisprudência” não criam Direito Penal, mas o interpretam, não são fontes, mas procedimentos interpretativos.

Noções essenciais, 2ª Parte – Da Interpretação Da Lei Penal

 

1. Formas de Interpretação

 

Dentre as formas de interpretação da lei penal, destacam-se:

 

a) Quanto ao sujeito que a elabora

 

a.1) autentica ou legislativa – Realizada pelo próprio legislador, por exemplo, Artigo 327, do Código Penal.

 

a.2) doutrinária – Realizada pelos estudiosos do direito, ou seja, pelos doutrinadores.

 

a.3) judicial – Realizada pelos tribunais, através da jurisprudência, ou seja, repetição constante de decisões em um mesmo sentido.

 

b) Quanto aos meios empregados –

 

b.1) Gramatical – Interpreta-se considerando somente o que esta expresso na norma, sem procurar entender qual foi a vontade do legislador.

 

b.2) Lógica – Interpreta-se considerando-se a intenção, a vontade do legislador, a “ratio legis”. Observa-se a ampla aplicação da interpretação lógica no direito comparado.

 

c) Quanto ao Resultado –

 

c.1) Declarativa – Quando a dúvida surgida no texto legal é resolvida pela própria leitura da lei, ou seja, a vontade da lei esta demonstrada na própria lei.

 

Ex: o Artigo 141, III, CP prevê que “... a pena aumenta quando o crime for cometido na presença de várias pessoas ...”

 

Questiona-se: o qual é o número mínimo correspondente a “várias pessoas” a que o artigo se refere???

 

Conclui-se que “várias pessoas” refere-se a número superior a 2, porque quando se tratam de duas a lei menciona, tal como esta descrito nos artigos 226 e Parágrafo 1º, do Artigo 150, CP, senão veja-se:

 

Art. 226, I – se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas ...

 

E no Parágrafo 1º, do Artigo 150, quando se refere ao crime de violação de domicilio: “... se o crime é cometido em lugar ermo ou com emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas ...”

 

c.2) Restritiva – Quando a linguagem utilizada no texto da norma parece dizer mais do que o pretendido pela sua vontade.

 

Os incisos, I e II, do CP, por exemplo, mencionam que não excluem a imputabilidade penal a emoção, a paixão ou a embriaguez, voluntária ou culposa.

 

Contudo, o “caput”, do Art. 26, do CP, restringe o conteúdo do Artigo 28, descrevendo que se a embriaguez for patológica, exclui-se a imputabilidade do agente. Desse modo, em razão do próprio sistema penal, há necessidade de restringir o tipo.

 

c.3) Extensiva – Ocorre quando o texto da lei é ampliado para que corresponda a sua vontade.

 

No crime de bigamia, por exemplo, previsto no Artigo 235, CP. Sabe-se que bigamia refere-se a casar com alguém já casado, portanto, para constatar a realização da conduta criminosa o sujeito deverá casar-se duas vezes.

 

Pergunta-se e se o sujeito casar-se mais de duas vezes, em se tratando de poligamia, e não bigamia, não haverá crime??

 

Dessa forma, para atender a vontade da lei que, no caso, consiste em preservar a família, amplia-se o significado do que foi descrito expressamente na norma.

 

2. Interpretação Analógica – É verificada toda vez que a norma apresenta uma “fórmula genérica”, desta seguindo “fórmulas casuísticas” ou vice e versa.

 

Por exemplo, inciso IV, do Parágrafo 2º, do Artigo 121, apresenta a seguinte redação, quando se refere ao homicídio cometido ... “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.” O artigo parte de fórmulas casuísticas, “embocada”, “traição”, e após, amplia as possibilidades de qualificadoras, na medida em que generaliza as situações casuísticas, qualificando o homicídio cometido mediante qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vítima.

 

Desse modo, supondo que a vítima é surpreendida pelo homicida enquanto dorme, ou, é atacada pelas costas. Muito embora, o artigo não mencione essas hipóteses, através da interpretação analógica, é possível estender a aplicação da qualificadora às mesmas, pois o agente criminoso aproveitou-se de recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

 

Na interpretação analógica, a própria lei estende seu conteúdo, “outro recurso”, no caso, só pode ser aquele que tal como a “traição” e a “emboscada” dificulte ou torne impossível a defesa da vítima.

 

3. Analogia – Trata-se da aplicação da lei penal a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a caso semelhante.

 

O legislador, através da Lei A regulou Fato B e necessita decidir a respeito de fato C. Existem semelhanças entre o Fato B e o Fato C. Então, por analogia, aplica-se a Lei A ao Fato C.

 

A analogia não é considerada, pela maior parte da doutrina, forma de interpretação da lei, mas auto integração da lei e possui fundamento no Artigo 4º, da LICC.

 

Conforme foi apresentado no exemplo abstrato, para aplicação da analogia é necessário:

 

a) ausência de regulamentação legislativa a fato.

b) existência de regulamentação legislativa a fato semelhante ao fato que não foi regulado.

c) existência de ponto comum entre a situação regulada e a não prevista.

 

 O exemplo mais comentado na doutrina é a norma penal permissiva contida no inciso III, do Artigo 128 em relação aos Artigos 213 e 214, todos do Código Penal.

 

Isto porque o inciso III, do Artigo 128, autoriza a realização do aborto quando “a gravidez, resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

 

No entanto, a norma exclui a ilicitude nos casos de estupro não tendo autorizado o aborto em caso análogo, qual seja, ao atentado violento ao pudor, previsto no Artigo 214, do Código Penal .... “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.”

 

Desse modo, por analogia, a permissão contida no inciso III, do Artigo 128, do CP é estendida ao atentado violento ao pudor.

 

Devem ser feitas algumas observações a respeito da Analogia:

 

a) A analogia não pode criar lei penal, pois sua incidência limita-se às normas penais permissivas, não atingindo as normas penais incriminadoras.

 

b) É vedada a analogia “in malan parten”, ou seja, para prejudicar o agente, mesmo porque, como foi mencionado, só incidem em normas penais permissivas.

 

c) Conclui-se que, em nosso sistema jurídico, existe somente a analogia “in bonan parten”, ou seja, para beneficiar o réu, sendo vedada a analogia “in malan parten”

 

4. Conflito Aparente De Normas – Ocorre quando duas ou mais normas, aparentemente são aplicadas ao mesmo fato.

 

Possui quatro elementos, que são:

 

a) Unicidade de fato

b) Pluralidade de Normas

c) Aparente aplicação de todas as normas

d) Aplicação de somente uma norma.

 

Para solucionar o conflito aparente de normas deve-se obedecer os seguintes princípios.

 

a) Especialidade

b) subsidiariedade

c) consunção

d) Alternatividade

 

a) Princípio da Especialidade – Em se tratando de conflito existente entre norma geral e norma especial, aplica-se a norma especial.

 

Para exemplificar, questiona-se supondo que mãe, sob a influencia do estado puerperal, mata o próprio filho. Trata-se de crime com previsão no Artigo 121 ou aplica-se o Artigo 123?

Resposta- A norma do Artigo 123 além conter todos os elementos presentes no Artigo 121, apresenta características especializantes, no caso, o homicídio deve ser praticado pela mãe sob estado puerperal e contra o próprio filho. Caso contrário, não estará caracterizado o crime de Infanticídio.

 

Questiona-se, ainda, supondo que funcionário público apropria-se de bem móvel de que tem posse. Trata-se de crime tipificado no Artigo 168?

Resposta – Não, pois tendo em vista o principio da especialidade, o Artigo 312 (Peculato) contém todos os elementos presentes no Artigo 168, além de outros elementos específicos. Portanto, na situação apresentada, esta tipificado o crime previsto no Artigo 168, CP.

 

O conflito aparente de normas resolvido através do principio da especialidade é solucionado mediante a comparação das normas em abstrato, não sendo necessário comparar o fato em concreto praticado.

 

b) Subsidiariedade – “Subsidiária” é aquela que descreve um grau menor de violação a um determinado bem jurídico, isto é, um fato menos amplo, menos grave, o qual, embora definido como direito autônomo, encontra-se, também, compreendido em outro tipo como fase normal de execução de crime mais grave.

 

Existe duas espécies de subsidieariedade: b.1) expressa e b.2) tácita

 

b.1) Expressa – A subsidiariedade se apresenta expressa na norma, muitas vezes através da expressão “... se o fato não constituir crime mais grave ...”

 

b.2) Tácita – O constrangimento ilegal em relação ao roubo, pois se não restar caracterizado a intenção de subtrair a coisa da vítima, limitando-se a ameaça quanto ao “fazer” ou “deixar de fazer”, tratar-se-á de crime tipificado no Artigo 146 e não do Artigo 157.

 

Observe-se que, na verdade, o texto do Artigo 157, contém parte do conteúdo apresentado no Artigo 146. No entanto, o Artigo 157 é mais amplo, pois exige que o agente criminoso detenha intenção de subtrair coisa alheia.

 

No caso, o Artigo 146 é norma subsidiária, que será tipificada, caso não sejam constados todos elementos presentes no Artigo 157, norma principal.

 

Nélson Hungria define a norma subsidiária como sendo o soldado reserva.

 

 

c) Consunção – É aplicado para resolver conflito aparente de normas de modo que o fato mais grave consome os menos graves com a finalidade de evitar o bis in idem, já que a norma aplicada ao fato mais grave já pune os de menor gravidade.

 

O Principio da Consunção possui três espécies:

 

c.1) crime progressivo

c.2) crime complexo

c.3) progressão criminosa que se subdivide em: progressão criminosa em sentido estrito, ante factum impunível e pos factum impunivel

 

c.1) Crime progressivo – Para explicar a incidência do conflito aparente de normas resolvido através do Principio da Consunção, Crime Progressivo, exemplica-se:

 

Suponha a seguinte situação: a esposa serve ao marido sopa fria e este, nervoso, esfaquei-a, com a intenção de matá-la. A vítima, assim, sofre várias lesões corporais até que se alcance o resultado final, o homicídio.

 

Para existir crime progressivo, quatro elementos devem ser constados:

 

1. Unicidade de elemento subjetivo – vontade de matar ( não altera)

2. unicidade de fato – homicídio final

3. Pluralidade de atos – se houvesse um ato, não haveria absorção

4. Progressividade da lesão

 

Por conseqüência, o Artigo 121 absorve as lesões pois sua punibilidade já é suficiente para isto.

 

Diz-se que em se tratando de consunção, modalidade crime progressivo, o mais grave absorve os crimes mais leves. A doutrina cita método para memorização para a regra através da frase: “o peixão engole o peixinho”

 

c.2) Crime Complexo: Trata-se da fusão de dois tipos autônomos. O exemplo tradicional e mais comentado é o roubo seguido de morte, Parágrafo 3º, do Artigo 157 do Código Penal, mais conhecido como latrocínio que, nada mais consiste na fusão do roubo + homicídio, senão vejamos:

 

Art. 157. Parágrafo 3º “ ... Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 15 (quinze) anos ...”

 

OBS. Importante!!!!! – Note-se a forma como a norma apresenta o crime complexo. Muito embora consista na fusão de dois crimes, a norma não apresenta a descrição do homicídio mas se utiliza da expressão “resulta”.

 

Menciona-se isto porque é comum existir confusão entre o principio da Subsidiariedade e o da Consunção, modalidade Crime Complexo. Ocorre que em se tratando de Principio de Subsidiariedade, quando tácita, a norma descreve em seu conteúdo o teor da norma subsidiária, senão vejamos:

 

Artigo 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.

 

Artigo 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer outro meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

 

Observe-se, que em se tratando de subsidiariedade tácita parte do conteúdo da norma subsidiária esta contido no teor da norma principal. Esta é uma das “dicas” para diferenciar o crime complexo da subsidiariedade.

 

c.3) Progressão Criminosa – Conforme mencionado compreende três subespécies, senão veja-se:

 

c.3.1) Progressão Criminosa em sentido estrito – Nessa hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais grave. Distingui-se do crime progressivo na medida em que na progressão criminosa em sentido estrito inexiste unicidade de desígnios.

 

Suponha-se, por exemplo, que a esposa serve sopa fria para o marido, este fica nervoso, em principio, quer ferir, mas quando a vítima já se apresenta caída no chão, decide matá-la.

 

Desse modo, no crime progressivo há um só crime, comandado por uma única vontade, na qual o ato final, mais grave, absorve os anteriores, ao passo que na progressão criminosa há mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade.

 

Em razão do Principio da Consunção (lembre-se: “o peixão engole o peixinho”) muito embora existam condutas distintas, o agente responde só pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam absorvidos.

 

A Progressão Criminosa em sentido estrito apresenta três elementos, quais sejam:

 

1. Pluralidade de desígnios – o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades.

 

2. Pluralidade de fatos – não comporta somente um fato delituoso, tal como é no crime progressivo em que através de vários atos o agente pratica um fato. Nesse caso, existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade.

 

3. Progressividade na lesão ao bem jurídico – o primeiro crime provoca lesão menos grave e por isso é absorvido pelo segundo.

 

c.3.2) Fato anterior não punível (ante factum impunível) – Ocorre quando o fato anterior menos grave é praticado como meio necessário para realização de outro mais grave, ficará por este absorvido.

 

O fato anterior impunível pode ser constatado na utilização da Súmula 17, do STJ, segundo a qual o crime de falso é absorvido pelo estelionato, quando nele se exaure.

 

De acordo com entendimento sumular, o falso é absorvido pelo estelionato quando nele esgota sua potencialidade lesiva. Por exemplo, se o agente falsifica um documento de identidade e com ele comete estelionato, sua responsabilização ocorrerá em razão dos dois crimes, pois o documento fasificado poderá ser usado inúmeras vezes para outras fraudes. Contudo, se falsificar a assinatura em cártula de cheque para usar a folha em outra fraude, segundo a súmula, haverá absorção do falso pelo estelionato.

 

O entendimento é bastante criticado, já que o estelionato não poderia absorver o falso, pois possui menor gravidade, não obedecendo a regra principal da consunção, ou seja, “o peixão engole o peixinho”

 

c.3.3) Fato posterior impunível (pos factum impunível) – Ocorre quando após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque ao mesmo bem, por exemplo, após o furto, destrói a coisa. Como conseqüência, temos que a prática posterior é mero exaurimento, no caso, o crime de furto já foi consumado.

 

 

d) Princípio da Alternatividade – Ocorre quando uma norma descreve várias formas de realização da figura típica em que a realização de uma ou todas configura um único crime.

 

O Artigo 12, da Lei de Tóxicos prevê 18 formas de tráfico. Mesmo que o agente pratique mais de um dos verbos descritos na lei, responderá somente por um crime de tóxicos.

 

Atenção!!!! Deve existir nexo entre as condutas, caso contrário responde separadamente.

 

Dessa forma, para solucionar o conflito aparente de normas, aplica-se um dos princípios acima apresentados, quais sejam: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.