EXECUÇÃO PENAL NP2 JAIRO

5. PRINCÍPIOS BÁSICOS DAS NULIDADES

5.1 PRINCÍPIO DO PREJUÍZO

“Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” ( art. 563 do CPP). Esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração. Somente quanto às nulidades relativas aplica-se este princípio, dada a exigência de comprovação do efetivo prejuízo para o vício ser reconhecido. Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. Em regra, a ofensa a princípio constitucional do processo implica nulidade absoluta, ressalvado o disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

5.2 PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS OU DA ECONOMIA PROCESSUAL

Segundo esse princípio, a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Assim, dispõe ele que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa” (CPP, art. 566). Não tem sentido declarar nulo um ato inoculo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo. O art. 572, II, reforça essa idéia, ao dispor que certas irregularidades serão relevadas, “se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim”.

5.3 PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE OU DA SEQUENCIALIDADE

“A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência” (art. 573, § 1º). Segundo o Código de Processo Penal, somente os atos dependentes ou que sejam conseqüência do viciado serão atingidos. Assim, se, por exemplo, é colhido um depoimento de testemunha de defesa, antes de encerada a colheita da prova oral acusatória, basta que se anule o testemunho prestado antes do momento processual correto, sem que haja necessidade de invalidar os depoimentos já prestados pelas testemunhas de acusação. Contudo, no caso de nulidade da citação, anulados serão todos os atos seguintes, diante do evidente nexo de dependência em relação àquela.

Obs.: Afirma-se, com razão, que a nulidade dos atos da fase postulatória do processo se propaga sempre para os demais atos, enquanto a nulidade dos atos de instrução, normalmente, não contamina os outros atos de aquisição de provas validamente realizados. (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal, cit., p. 27).

5.4 PRINCÍPIO DO INTERESSE

Só pode invocar a nulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo ou situação favorável dentro do processo. Portanto, ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (CPP, art. 565, segunda parte). Trata-se de falta de interesse processual, decorrente da total ausência de sucumbência (no processo penal, a aplicação dessa regra é limitada, pois, na ação pública, o Ministério Público terá sempre como objetivo a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais, inclusive as que asseguram a participação da defesa). A lei também não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à irregularidade. Assim, dispõe o art. 565, primeira parte, do CPP, que: “Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.

5.5 PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO

As nulidades relativas estarão sanadas, se não forem argüidas no momento oportuno (art. 572, I). O instituto da preclusão decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa “marcha para a frente”, e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer tempo, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental.

O art. 571 estabelece o momento em que as nulidades relativas devam ser alegadas, sob pena de convalidação do ato viciado. Outro caso de convalidação é o do art. 569, segundo o qual, “as omissões da denúncia ou da queixa, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”.

Finalmente, o art. 570 dispõe que o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de argüir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação. Convém, contudo, lembrar o oportuno esclarecimento prestado pelo Tribunal de Alçada Criminal, no julgamento da Apelação n.º 377.261/5: “É inadmissível aceitar-se como válido interrogatório do réu se não foi ele regularmente citado, pois o comparecimento a Juízo supre a falta de citação na medida em que se assegure ao réu aquilo que a citação lhe traria, ou seja, a ciência prévia da imputação e a oportunidade de orientar-se com advogado”. Dessa forma, se a citação nula impedir o acusado de conhecer previamente os termos da imputação, inviabilizando um adequado exercício de autodefesa, por ocasião do interrogatório, seu comparecimento não suprirá o vício, e o ato citatório não será convalidado.

5.6 PRINCÍPIO DA NÃO-PRECLUSÃO E DO PRONUNCIAMENTO “EX-OFFICIO”

As nulidades não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de arguição pela outra parte. Tal princípio somente é aplicável às nulidades absolutas, as quais poderão ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo, pelo juiz ou Tribunal, enquanto a decisão não transitar em julgado.

Exceção à regra de que as nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício encontra-se no enunciado da Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Como a súmula não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa, acaba criando uma hipótese em que a nulidade absoluta não pode ser reconhecida ex officio, mas tão-somente por meio de expressa arguição da parte contrária. De fato, mesmo tendo ocorrido um vício de tal gravidade, o tribunal somente poderá reconhecer a eiva em prejuízo do réu, se a acusação argui-la expressamente em seu recurso.

 Neste sentido, prelecionam Grinover, Scarance e Magalhães: “...quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça à acusação, será indispensável a arguição do vício como preliminar do recurso. Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v. g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha argüido nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a partir da citação, pois isso favorece o réu. Se, ao contrário, tratar-se de nulidade não argüida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa, aí nada restará ao tribunal, senão confirmar a absolvição” (As nulidades no processo penal, cit., p. 32). Na mesma linha, STF, RT, 644/375; e TJSP, RT, 660/269.

Obs.: Há um único caso em que o tribunal, excepcionando o disposto na Súmula 160, deverá reconhecer a nulidade absoluta de ofício, haja ou não prejuízo à defesa: quando se tratar de incompetência absoluta. Nesse caso, o vício é tão grave que não há como deixar de reconhecê-lo, mesmo que prejudique o acusado e que a acusação nada tenha falado em seu recurso.